本文刊于《第十届中国律师论坛精选论文集》
摘要：我国《律师法》第35条、《刑事诉讼法》第39条所确立的“辩护人申请调取证据权”，与英美法系的“毁匿证据推论”、大陆法系的“证据调查声请权”一样，都是旨在保障辩护方从检控方手中获取脱罪或罪轻证据，从而加以公平运用的诉讼权利。但现行权利的运行机制因缺少发现程序、程序制裁等方面的配套支持，极易在实践中形成虚置。只有借助于立法再修改中建立检控方证据毁匿的抑制机制，明确律师调取证据权的救济方式，辩方的诉讼利益才能得到切实关照。
关键词：申请调取 隐匿 制裁 立法完善
一、律师申请调取证据权运行的实践困境
我国现行《律师法》第35条规定，“受委托的律师根据案情需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。”
与之配套实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉阶段公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。”
“两院三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第16条也规定，“在刑事诉讼审查起诉、审理期间，辩护律师书面申请调取公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间收集但未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据材料的，人民检察院、人民法院应依法及时审查。经审查，认为辩护律师申请调取的证据材料已收集并且与案件事实有联系的，应当及时调取。经审查决定不予调取的，应当书面说明理由。”
因申请权利的主体是辩护人，而申请调取的对象又是无罪或罪轻证据，故笔者将此诉讼权利命名为“辩护证据调取权”。应当说，这一诉讼机制的合理建构，无疑会体现庭前程序中司法机关对审前程序中证据收集、移送活动的司法干预与控制，昭示着我国刑事司法中的诉讼结构已在局部环节渐趋合理，辩护人的辩护效能有望进一步增强。法律赋予了律师申请向人民检察院、人民法院调取“未移送的证据”的权利，也会从程序上促进检控机关全面开示证据，充分体现客观公正的诉讼角色扮演，结果上则有利于实现刑事诉讼的实体正义，保障无罪的人不受追究。
一是提升了辩护权的层级与品味。众所周知，我国刑事辩护人在审前程序的调查取证权极度虚弱，长期以来在司法实践中还一度构成让人无法跨越的雷区，律师伪证罪阻隔了被告一方寻求真相的步履。赋予辩护人向司法机关申请在审前程序中调取无罪、罪轻证据不仅可以让司法机关查明案情，让事实与证据的面相完整地坦呈于阳光下，还有效地保护了刑辩律师的执业风险，促进其全面履行辩护职责。
二是辩护证据调取权的运用效果，将对侦控机关“选择性”移送证据加以规制，最终会在侦查机关、公诉机关毁灭证据抑制程序方面产生着力点。尽管我国《刑事诉讼法》对公安、检察院收集证据的范围予以了特别强调，即无论是有罪、无罪证据均要全面收集，以确保准确地查明犯罪，保障无罪的人不受追究，但公权机关打击犯罪、追求胜诉结果这一利益动机决定了其全面移送证据的职责无法完成，尤其是在有罪证据与无罪证据交织、罪与非罪不明的所谓疑案中，侦控机关全面收集证据但部分移送证据的情形时有发生。赋予辩护人向人民法院、人民检察院申请调取没有入卷或者没有移送的证据材料的权利，将打破证据持有人这一“随心所欲、审时度势”的证据筛选权，有效地抑制刑事司法领域隐匿、毁损证据这一限制事实认定行为的发生。
但是，学界及实务部门对这一权利的隐忧随之而来。辩护人如何能判定“无罪或罪轻的证据材料未提交”？如果仅凭辩护方单方面的怀疑而启动申请证据调查权，就难免会被质疑 “程序性辩护过程中无中生有、信口开河”1这一非议；当检控方拒不移交相关证据的事实得到确证，或不能排除隐匿脱罪证据、罪轻证据这一合理怀疑时，其违法的制裁后果又是什么？如果辩护方公平利用该证据的诉讼权利受到侵犯却不能获得救济，辩护人的申请证据调取权将会被架空。《律师法》与《刑事诉讼法》并未就权利的救济渠道加以规定，“没有救济的权利根本不是权利”，2实践中出现的问题较为突出。
案例一：2015年12月28日，最高人民检察院向最高人民法院抗诉的原审被告人陈满故意杀人一案得已平反昭雪。此案经媒体披露后，其中检控机关隐匿脱罪证据的不法行为引起了学界的关注。海南公安机关曾在案发后提取到指控“陈满杀人”的平头菜刀一把，但卷内并无与该物证相关的痕迹鉴定。公诉机关将该凶器的物证照片向法庭出示后，辩护人质证过程中要求控方原物，并当庭质疑“物证去了哪儿？”但公诉人未能向法庭出示，辩护人此后与控方交涉时被告知“物证已丢失”。“传说中的凶器”或因保管不当而灭失，或被警方隐匿最终不得而知，菜刀上或许有其他人的指纹，或许其外部形态与被害人身上的创伤形态不吻合。然而就是这一灭失的物证，令辩护方失去了利用该证据脱罪的机会。再审改判无罪的判决文书显示：陈满关于作案凶器的供述与现场勘查笔录、法医检验报告、《技术性证据审查意见书》等证据所反映的情况不符。被害人头面部、双手等部位的多处损伤系由带有尖端和锋利面凶器所形成，而不是由平头菜刀形成3。
案例二：2017年12月21日上午9时，举国关注的“6.22杭州保姆放火案”在杭州市中级人民法院首次开庭。在这起被告人被指控放火致四人死亡的案件中，被告人莫焕晶及其辩护人在庭前曾向杭州市中级人民法院申请调取本案的一份关键证据——火灾事故认定书，“因为这关系到被告人的量刑”。4这份证据业已被侦查机关收集在案，却没有移送法院。最终，法院认为“没有必要”调取该证据。辩护人以管辖权异议、申请调取证据权及申请证人出庭作证未获支持为由，愤然退庭，引起各方热议。
通过对上述两个案例加以梳理，笔者发现辩护人申请调取证据的行为具有以下共性：一是辩方申请调取的证据均能指向被告人无罪或罪轻；二是控方掌控着相关证据，依法应当向法庭提供而没有提供；三是控方违反证据提出义务后，法庭并未对其程序违法行为加以制裁。辩护人申请调取证据的实践困境在于：
（一）辩护权方何以发现
辩护方认为侦查或审查起诉环节侦控机关未提交有利于被告一方的证据，根据当前我国辩护人在刑事诉讼中的职能与权限，只能通过两种途径：（1）自人民检察院对案件审查起诉之日起，查阅、摘抄、复制案件的案卷材料；（2）运用律师调查权获取线索。
在第一种情形下，我国2012年刑诉法将辩护人阅卷权从过去的审判阶段提前到审查起诉阶段，为辩护人及时了解案情行使辩护权提供了时间保证，然而，由于我国侦查机关侦查权的配置过于集中，工作模式封闭，无论是现场勘验、检查，刑事科学技术鉴定，还是口供的收集，都是同一部门在没有辩护方参与的状态下单方实施的结果，这就决定了其侦查终结后卷宗材料具有“独家制作”之特点，如果侦查机关有意不移送相关证据，则在制作卷宗材料时留下“痕迹”的可能性不大，单从卷面的文字及图像信息来分析判断，很难发现端倪。
在第二种情形下，辩护人的调查取证权受限，也无法胜任无罪或罪轻证据的发现程序，因为：（1）侦查阶段辩护人不享有证据调查权。我国刑事诉讼法第36条规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。这些权利远不能保证辩护人对侦查机关证据收集的知情权；（2）辩护律师在审查起诉之日起，“经证人或有关单位和个人同意”，才可以向他们收集证据；向被害人亲近属、被害人提供的证人调查取证的，必须经过人民检察院或人民法院许可，并且经被害一方的同意。调查权的法律限制，直接弱化了辩护人寻找有利于被告证据线索的能力。（3）作为律师取证能力不足的弥补，刑诉法赋予辩护方向人民检察院、人民法院申请调取、收集证据的权利。但这种申请发生的条件“仅应在客观上确有必要时”，5笔者认为，“确有必要”在此指的应该是可以证明案件相关事实但因客观原因无法收集且司法机关认为有必要调取或收集的情形。辩护人为了证实公安或检察机关应当移交而没有移交的辩护性证据，而从外围取证以达成内心确认，恐怕不能构成向司法机关申请取证的理由。
在调取辩护证据的时机上，我国刑诉法规定的时间是审查起诉之后，这在时间上为辩护方发现有利证据埋下了阴影。因为，案件程序流动越久，证据发现的先机就会越微弱。而在美国，传统的观点认为预审程序是证据批露最重要的阶段之一。这一阶段可以让被告方交叉询问证人。以加州为例，1960年加州法院认可在重罪案件中，预审程序视为证据开示；1974年，其立法机构又将证据开示提前到传讯程式序之前，其目的是为了“便于探知事实及公正审判”6。把辩护方的证据发现权前置到庭前，甚至在侦查程序中，是防范公权机关毁灭证据必要的机会保障。
（二）检控方隐匿证据评价机制缺位
检察机关与审判机关如果查明确实存在“应当移送的辩护性证据没有移送”之情形，但侦查机关或公诉机关拒不纠正，该如何处置，以及法院最终在实体与程序两个层面如何评介，这是辩护方申请权能否落实的基本立足点。有学者认为，“人民检察院、人民法院根据辩护人的申请分别向公安机关、人民检察院调取有关证据的，公安机关、人民检察院应当提供”，7这是典型的没有认识到“司法人员有限理性的人性弱点”8之体现。从犯罪嫌疑人或被告人的角度来审视，如果侦控机关公然违反全面提供证据这一诉讼义务，获得救济的途经又是什么，我国的刑事诉讼法对此持回避态度。从英美国家的大量判例加以归纳，便可发现，法庭对检控部门违反证据开示义务所作的制裁措施包括：（1）以违反正当程序为由判决被告无罪；（2）作出有利于被告一方的推论；（2）判令指控方相关证据失权，不得向法庭提供。在此制度的设计上，我国的诉讼立法确显滞后。
（三）证据调取启动条件质疑
辩护人“认为”侦控机关相关证据未提交，可以申请向司法机关调取，那么这一程序的启动以辩护人主观认为为要件还是以司法机关的审查判断为要件？从辩护人申请事项的具体内容来看，辩护人至少要向检察机关或审判机关证明：（1）该证据客观存在，且已经被收集；（2）侦控机关没有归卷或移送；（3）该证据属于有利于被告一方的罪轻或无罪证据。但从法律条文的生成来看，似乎只要辩护人“认为”，就可以向法院或检察机关申请。
最高人民法院新颁布的《关于适用刑事诉讼法的解释》第49条规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或罪轻的证据材料未随案移送，申请人民法院调取的，应当以书面形式提出，并提供相关线索和材料。人民法院接受申请后应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后，人民法院应当及时通知辩护人。由此可见，人民法院受理申请须以辩护方以书面形式提出且提供相关线索和材料。但对此条款的质疑在于：（1）书面提供的线索和材料是否成为法院调取的充分条件？辩护方满足了司法解释规定的启动条件后，法院是否必须“接受申请”？如果法院经审查后既可批准申请又可拒绝申请，那么对辩护方证据调取权之合理性审查的标准又是什么？（2）如果控辩双方对证据的存在与否主张相左，则对申请披露证据的有无，何方承担证明责任？是辩护方在书面材料中承担，还是人民检察院就此证据不存在举证责任？笔者认为，第一个疑问，法条所要规制的一方面是辩方滥用申请权，无中生有，要求其提出线索与材料方可证实申请事项与的争议事实的相关性，披露目标的名称、数量与存放地点可以让法庭确定调取目标的基本情况；另一方面也考虑到辩护方提供“表面证据”的实际困难，不能将申请调取门槛儿设置过高，线索与材料的提供就可以启动调取程序。但对于第二个疑问，牵涉到证明责任的分配，如何对其合理配置则有待于司法实践的经验积累。
二、检控方“不移送证据”的类型分析
西方法治国家的刑事诉讼中，检控方与辩护方的证据对抗因为存在“平等武装”的制度设计，公权机关损毁证据9之可能性受到了辩护权的顽强抵制，加上实体法中对公职人员毁损、隐匿证据的制裁措施到位，现实中发生警察机关、检察官积极意义上销毁、伪造、变造证据的情形较为罕见，而消极意义上的隐匿及拒绝出示对被告方有利的无罪、罪轻证据才是检控方证据毁灭的主要表现形式。因此公诉案件的证据毁损行为具体表现在：（1）检察官隐瞒脱罪证据；（2）被告方虽未要求开示，但检察官没有依照正当程序的宪法要求披露某项重要证据；（3）警察善意并按惯例销毁证据；（4）警察保管证据不当致使证据灭失。10
英美法系的证据法理论认为：在诉讼活动中，诉讼对抗性致使一方当事人隐匿、损毁证据具有现实可能性。原因表现在两个方面，一是当事人参与诉讼的最终目的在于胜诉，因此其提交证据的初衷并非揭露案件事实的真相，而是为了获得对己有利的事实认定结果。11因此，在实践中经常会出现当事人隐匿、损毁、伪造证据，或通过证据突袭等手段影响法院对证据的使用，妨碍发现真实的诉讼目的。12二是对抗性诉讼构造 中为了“公平竞争”，通常一方不得为另一方提供证明，也不得窥视对方所持有的证据，因此无法利用对方的证据作为线索进一步收集其他证据。13这种对抗式的“竞技诉讼”，显然会妨碍了证据的充分收集，因此必须通过特别的证据规则加以司法控制。
实践中，检控方未能履行证据提供义务的原因又可分为两种，即因保管不当从而产生过失情境下的“不能提供”，以及持有证据而故意不提供、不移送的隐匿。
（1）侦控机关故意隐匿证据之情形
此情形中，检控方违反的是提交证据的法定义务。
检控方作为国家机关掌握着远超过普通个人或组织的资源，具有强大的证据收集能力，由检控方承担更大举证义务，更有利于发现更多的证据，扩大可向法院提交证据的范围。14促使检控方提交更多证据，一般是通过两种方式进行的：第一种，规定被追诉人无罪推定的原则和排除合理怀疑等相对较高的证明标准，这种严格的证明责任反映了几乎所有案件中控辩双方之间资源的不平等而产生的博弈理论的因素。15第二种方式是要求检控方负有客观义务。检控方在刑事诉讼中负有客观义务，即“检察官为了发现真实情况，不应站在当事人的立场上，而应站在客观的立场上进行活动。”16检控一方既要收集证明被追诉人有罪的证据，也要收集证明被追诉人无罪或罪轻的证据，确保证据的完整。如果允许公诉机关选择性示证，“合法”隐匿证据，在一定意义上昭示了我国当前检察官的定位还是处于“打击犯罪的追诉狂”，而不是“有利不利一律注意的法律守护人”。17
（2） 侦控机关保管不当造成证据灭失之情形
此举被视为违反了可得证据的完整性要求。对刑事检控方而言，保存证据的政策目标则是确保证据的完整性。也就是说，即使检控方就某一指控事实可以提出证据证实，但却没有保存与之相关的原始证据，使得指控环节的证据链条出现“脱节”。以美国加利福尼亚上诉法院California v. Trombetta案为例，加州警察在高速公路上盘查时，对被告人予以了酒精浓度检测，检测记录显示其血液酒精浓度已达到“醉酒”程度。按照交警执法的惯例以及当时的技术条件，完全可以将被告呼气的样本保存，但执法警察并没有这么做。在针对被告酒后驾驶的审前动议中，被告以警方未保存其呼气样本为由主张禁止采用酒精浓度检测结果作为证据，因为其不具备可采性。这一诉求虽在一审中未获支持，但加州上诉法院裁决支持了被告的请求，认定未保存样本的酒精浓度检测结果不具有可采性。18此案中，检控方已收集了“酒精浓度检测”这一科学证据作为指控依据，但是这一结论的原始依据是被告呼气样本，缺少这一物证支撑，被告便失去了“弹劾罪证检验结果”的辩护权，科学证据的完整性便存在瑕疵。
这一卷宗完整性又包括以下三个方面的要求。
1.全面性
侦查阶段的案卷既包含了一个案件中侦查机关收集的几乎所有证据，又包含了体现侦查活动全过程的所有文书和说明性材料，与案件实体问题和程序问题有关的各种法律意义上的材料都被囊括其中，因此侦查阶段的案卷全面完整地反映 了侦查阶段的活动和成果。19具体而言，这种完整性表现为案卷中证据的完整性及 程序性文件的完整性。首先，案卷材料中证据的完整性是侦查机关客观义务的体现。“检察员、警察负有义务，应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地 侦查事实真相。检察员、警察不得单方面地谋求证明被告人有罪。”20我国刑事诉讼法也要求侦查人员收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。21其次，案卷材料中程序性文件的完整性是刑事诉讼程序法定原则的体现。“实体真实以保护人权的程序为前提，追求真实只有通过正当的程序才能允许”，22“国家发动刑事诉讼，进而干涉公民个人权利，必须有法律的明确授权，并且应严格谨守法律所设定的条件、步骤和方式进行。”23因此，侦查机关有义务如实记录其侦查程序活动的全过程，以表明其符合法定的程序性要求。
2.规范性
如前所述，刑事诉讼程序法定原则要求侦查机关必须严格依照法定的程序进行侦查活动，侦查阶段案卷的规范性正是这种程序法定原则的直接体现。刑事诉讼法及相关的司法解释、部门规章对侦查案卷中材料制作的主体、实施的程序、材料的制作、立卷与归档的形式做出了具体的规定，这使得案卷材料的形成具有高度的规范性。这种规范性具体表现为制作过程的规范化和材料体式的规范化，前者是为了保证材料形成过程的制度化、科学化，确保侦查行为有序展开；后者是为了以最佳方式存储和传递相关信息而确定了案卷材料最佳外在形式。 24事实上， 这种规范性也是案卷完整性的体现，是法律为了确保案卷的完整性而预先设置的材料制作规范，遵循此规范即能最完整地形成侦查阶段的案卷。
3.移送的全程性
侦查阶段案卷的移送贯穿于整个刑事诉讼过程之中。首先，在侦查终结后的审查起诉、审判阶段，侦查阶段的正卷或所谓诉讼卷将会随着程序的进展移送给起诉、审判机关，作为起诉和审判的主要依据。在刑事诉讼侦查、起诉、审判的 整个流程中，只要案件能够进入下一个诉讼阶段，侦查案卷必须被一直移送下去， 直至案件终结。25其次，刑事诉讼中还会发生程序的逆向流动，这种逆向流动也会 伴随着案卷的移送。如审查起诉阶段检察机关将案件退回公安机关补充侦查时或 发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为时将案卷一并退回公安机关。在诉讼程序的案卷移送中，侦查阶段的案卷一直是案卷中最核心、也是所占比例最多的部分。
（三）检控机关认为“没有移送必要”之情形
我国刑诉法并未对侦控机关就全案证据作出技术筛选作出规制，因此，实践中难免出现公安机关、检察机关选择性移送证据之情形。未移送证据的持有单位应在司法机关发出调取通知后，根据我国刑事诉讼法第39条之规定及时移送。否则就侵犯了被告方的证据调查权与法庭的庭外调查权。因为，被告方基于被隐匿证据行使诉讼权利的机会丧失，法庭根据客观证据全面查明事实的审判功能也因此而受到干扰与误导。
在辩护人的调查取证权不具有强制性，且行使调查权经常受阻的诉讼环境中，辩护方为收集有利于被告方的无罪或罪轻证据，通过公权力协助其间接取证的立法设计就显得尤其必要。我国刑诉法第39条规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间申请公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。笔者将这种辩护律师借助公权力发现辩护证据的诉讼权力命名为“辩护证据调取权”，而在我国台湾地区此种诉权则称为“声请调查权”。台湾“刑事诉讼法”第163条中，“当事人、代理人、辩护人或辅佐人得声请调查证据”，理论界将其解读成“澄清义务之发动下的法院被动调查”。26但与我国大陆刑诉法不同的是，台湾“刑诉法”中的声请调查权，其权利行使的目的不仅包括调取为检察方持有的辩护性证据，同时还包括为澄清事实真相而依职权进行的调查活动，如传唤证人，勘验物证等。
实践中，一些材料仅凭侦查机关认为其与案件无关的判断而未被列入侦查案卷，通常这些材料包括：重份文件；已与案件无关而且无保存必要的线索；与案件无关的秘密侦查材料；与案件无关的物证、书证等。27但是这些材料是否与案件有关， 完全由侦查机关自行判断，缺乏来自其他主体的审查与监督。此外，根据 2012年刑事诉讼法，侦查机关有权自行排除非法证据，这些证据因为被排除而可能不会 被列入侦查案卷。28这造成侦查机关极有可能由于认识偏差误认为某些重要证据与案件无关，或主观故意隐匿的对被追诉人有利的材料。这些材料由于未被列入案卷，因而不会向移送到审查起诉机关和审判机关，对于其是否与案件无关或是构成应当排除的非法证据，检察机关、辩护方、法院均无从得知。
三、保障律师申请调取证据权的立法路径
“违法者无利益”作为公理性法律原则，得到了世界法治国家的认同。我国的证据法规范建设尚处于起步阶段，诉讼当事人的证据意识淡薄，光依靠原则的指引与法官的自由心证认定事实势必难以解决律师调取证据权的司法保障。因而，从原则走向规则，从抽象走向具体，化“不利推论”为具体的制裁措施，才是抑制“不移送证据”的有效路径。也唯有如此，诸如“陈满案”中出现的法律乱相方可得以有效根治。
在立法技术上，应注意法律体系内部的衔接，在《律师法》中，不仅要正面规定律师的权利，“受委托的律师根据案情需要，可以申请人民检察院、人民法院调取证据”，还应从反面强化承担司法证明职责的人民法院、人民检察的诉讼义务，增设“人民法院、人民检察对律师申请调取犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻证据的权利，应充分保障”。具体的权利救济措施，则可通过诉讼法的完善加以解决。
（一）建立检控方拒绝披露不利证据的程序制裁机制
如果说以实体法追究刑事责任是对隐匿、毁灭证据的违法行为人个人予以处罚，而程序性制裁则是旨在宣告那些通过毁灭证据所获得的结果不具有法律效力的制裁方式，宣告违反程序之行为无效。程序性制裁属于一种以“剥夺违法者所得之利益”为特质的程序违法评价系统，有三个构成要素：（1）宣告程序违法，即违反法律程序所得的证据无效，如对非法证据排除，宣告证据失权；（2）宣告违反法律程序的行为无效，即宣告严重违反法律程序提起的公诉无效，如在英国、加拿大、美国等国，法官对滥用诉讼程序的严重违反程序的诉讼直接驳回起诉；（3）严重违反法律程序的做出的判决无效。上级法院发现下级法院的审判严重程序违法时，可以撤销原判，发回重审。29这与“证据毁灭推论”评价的机制总体上趋同。但当前我国刑事诉讼立法中程序制裁方式仅适用于有限的非法证据排除与撤销原判两个层面，以程序制裁来抑制检控机关证据毁灭的规则建构，面临着适用条件与制裁手段不足的困境。立足于现有的司法资源，笔者的建议是：
1.侦查机关违反证据保管规定，向检察机关移送证据时出现证据链断裂的情形，而又无法补正或作出合理解释的，应当以非法证据排除进行规制。
侦查机关违反证据保管义务，损害证据完整性的行为表现在：移送扣押书证、物品时没有清单说明移送物的样态，移送复制件、照片、录像及复制件、副本时没有相关说明，对涉案物品鉴定后即销毁仅提供物证照片与鉴定意见的，这些行为影响到被告方的质证权，证据链的不完整，也使得涉案物证的真实性、与争议事实的同一性处于不确定状态，如果辩护人对此质疑，则不得以侦查机关的“情况说明”抗辩。侦查人员如果以出庭作证的方式主张“不完整证据”具有可采性，则侦查人员或法证技术人员及其他证据接触者应向法院说明（1）证据保管链的断裂对证据的同一性及性状并无实质影响；（2）保管链瑕疵不会影响到法院证据联系事实的相关性及确定性、同一性。30否则，就不能视为“合理解释”，就应当排除这一瑕疵证据。根据我国刑事诉讼法第54条的规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或作出合理解释的，对该据应当予以排除。”当指控证据的同一性、确定性无法得到满足时，与违法程序收集证据一样均可能“严重影响司法公正”，前者涉及到的是证据的相关性，而后者涉及的是证据的可采性。
2.检控方证据保管不当造成损毁，或销毁、丢失的情形，有可能导致被告人无法利用罪轻、无罪证据接受公正审判的，应当推论被毁灭证据有利于被告方。
根据我国刑诉法第50条的规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，公安机关、检察机关应当全面收集证据，犯罪嫌疑人、被告人的罪轻或无罪证据可能分布在其全部证据之中，一旦出现毁灭情况，被告人的脱罪或罪轻的希望便会破灭。即便不从正当程序被侵犯的角度论证诉权保护，检控方具有证据收集、保管的义务，以及履行义务的便利条件，无论是出于什么原因，无论被毁灭证据的证明力如何，证据的毁损与灭失都是“国家所要求必须履行的行为尺度”不到位，31检控方都必须为自己的过错行为承担法律后果，按有利于被告的原则推论，这也是刑事诉讼中“疑点利益归于被告”的体现。至于检控方证据毁损的主观归责状态，不应成为认定证据毁灭性的构成要件，因为故意与过失对被告方而言，本身就是证明对象的难点，加上被告方举证能力的虚弱，要求其举证，则会产生不公平之嫌，因为“中国目前刑事诉讼中被告方还缺乏有效承担证明责任的实际条件”。32
3.检察官庭前拒绝开示证据，其在庭审中出示的“证据突袭”，应当以证据失权予以程序性制裁，由法院裁定其不得在法庭出示。
无论是英美法系还是大陆法系，检察官的角色都体现出了维护司法公正的“客观义务”。大陆法系检察官必须兼顾有利于和不利于被告的两方面情况，审判前向被告方公开全部卷宗，并允许检察官为被告利益提出上诉和申请再审；法制传统上属于普通法系国家随着正当程序观念的演进，实质上吸收了大陆法系检察官客观义务的精神，以“公正执法”的观念呈现，33庭前的证据开示程序更为详尽。以证据突袭为表现形式的证据隐瞒，实质上是限制了被告方事先知情并抗辩的机会，剥夺了被告方的质证权，因而，以证据失权的制裁后果加以处理，禁止庭前隐瞒之证据在法庭中提出，此剥夺公诉方的诉讼预期利益比较符合法治国家的通行标准。
4.检察官违反刑事诉讼法第39条规定，审查起诉阶段拒绝向公安机关调取辩护性证据的，或是在审判程序中接到人民法院调取证据通知而拒绝的，人民法院可以推论该证据所证明的事实有利于被告，但该推论可反驳。
与侦查机关的销毁、毁损致证据价值的丧失不同，检察机关拒绝披露证据时，毁灭行为尚具有可挽回性，事实真相还可以通过程序制裁的威力得以回复，此时，以可反驳的推论作为毁灭行为适用法律的效果，可以倒逼检察机关履行客观公正义务。人民法院在要求公诉机关披露时附带提出违反义务的不利推论后果，检察机关对这一推论事实的不成立承担举证责任。
本文开头所引之案例中，被告人陈满及其辩护人向法庭申请调取的物证菜刀被控方隐匿或损毁，人民法院可据此程序制裁机制，直接认定该物证与案件不具有相关性，以体现“违法得无利益”这一普适法理。
5.人民法院违反刑诉法第39条的，拒绝向检察机关调取辩护性证据的，则应适用“判决无效”这一制裁方式，由二审法院撤销原判，发回重审。
这一程序制裁的设想，在我国刑事诉讼法第227条中已产生了实施的土壤。本条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”情形，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
6.检控方拒绝出示与某一定罪证据相关联的有形证据，应当宣告该定罪证据失权而对其加以排除。
刑事审判中引入证据失权理论并使之成文化将会对我国刑事诉讼品质的提升有着重要的借鉴意义。陈满案中，控方因无法提供物证，人民法院可依法直接对该物证照片的证据资格加以排除，方可体现司法公正。而当下，终审法院浙江省高院只能从该物证的关联性层面否定了其作为作案凶器的可能性。对证据关联性的取舍更多凭借的是法官的经验判断，在保障显然面临着更多的不确定性。
对检控方违反证据展示义务，以及违反职业伦理规范的行为加以法律惩戒，几乎到了刻不容缓的地步。我国最高人民检察院2010年《检察官职业行为基本规范（试行）》以及先前制定的《检察人员纪律处分条例（试行）》均对检察官的行为操守作了明确的干预，检察官参与串供或者伪造、销毁、隐匿证据的；阻止他人揭发检举、提供证据材料的；包庇同案人员以及其他干扰、妨碍组织审查行为的，可以依照上述规范要求，从重或加重处分。34但是在刑事审判实务中却存在大量公诉机关毁灭证据的现象，这些证据毁灭行为的发生又多以隐匿、拒不出示相关物证、书证或视听资料为主要表现形式。例如天津市某法院在审理一涉黑组织犯罪案件时，公诉机关指控被告人非法持有枪支，提供的证据包括“枪支”照片，以及公安机关关于该枪支具有杀伤力的鉴定意见。但被告人及其辩护人辩称，所谓的“枪支”只不过是被告收藏的玩具手枪而已，并要求公诉机关向法庭出示该物证。但公诉机关拒绝出示该证据，并声称公安机关的鉴定意见与照片足以证实枪支的实际存在。辩护人求证不得，干脆建议法庭建议立法机关增设“非法持有枪支照片罪”。
按照美国刑事诉讼的精神，认定公诉机关隐匿物证违反了正当程序，践踏了被告人的宪法权，而判令被告无罪，在打击犯罪这一诉讼目的占主导地位的当代中国，这种选择是否有超前之虞，值得研究。所以，笔者认为，可选择一种折中的制裁方式，即公诉机关一旦隐匿证据，就裁定其不得再向法庭提供与该证据的专家证言（鉴定意见）及其他证人证言，至少可以削弱指控证据的充分性。
证据失权的后果还应波及被告人供述。按照证据失权这一理论模型，因为不法行为的发生，便失去了向法庭再出示相关证言的权利。但如果一个案件中，公诉机关隐匿了被告人供述的同步录音录像，同样不应向法庭出示与该物证相关的被告人供述。如果说非法证据排除是对侦查机关违反刑事诉讼程序、侵犯人权行为的制裁与救济，那么证据失权就应该是对公诉机关违反证据开示（出示）义务、降低被告质证能力加以规制的最佳法律适用效果。
（二）扩展刑事诉讼法“毁灭证据”之外延
我国刑事诉讼中，与证据毁损这一概念对接的术语为“毁灭证据”。辩护方在刑事诉讼中申请调取辩方证据的三个区域是：辩护人向检察机关、人民法院申请调取罪轻、无罪证据过程；辩护人向人民法院调取检察机关收集的辩护性证据过程；开庭审判过程中申请调取新证据。
第一个区域中，辩护人依据刑事诉讼法第39条向检察机关申请调取证据，其申请对象是“侦查期间公安机关收集被告人无罪或罪轻的证据材料”，如果能证明公安机关持有证据而拒不提供，或者公安机关违反证据保存义务，已使相关物证、书证灭失，无论出于恶意还是善意，则均可构成证据毁灭行为。
首先，这里的“罪轻与无罪证据材料”如何理解？笔者认为，此处的罪轻及无罪证据，不能仅理解成影响定罪量刑的证据材料，记录证据保管链、决定各类证据合法性的诉讼性文书也应当被视作申请调取对象。比如扣押清单及物证照片、录像、复制件、副本的说明，可以证明已移送物证与案件的同一性与关联性；犯罪嫌疑人供述的同步录音录像、拘留逮捕文书、提讯证等，可以证明侦查机关收集指控证据的合法性，如果存在严重违法，根据我国刑事诉讼法证据排除规则，辩护方依法可以申请证据排除，因此，诉讼性文书也可以成为脱罪证据，同样属于侦查机关毁灭证据的对象。
其次，指控证据的证据链缺损、证据完整性不够，足以影响事实认定，损害被追诉方合法权益时，应当认定侦控机关证据毁灭成立。如侦查机关在对相关有形证物鉴定后而销毁原物，仅移送鉴定结论的，如果辩方对鉴定结论提出异议，则毁灭证据成立。因为：（1）鉴定意见具有可复审性。我国刑事诉讼法第146条规定：“侦查机关应当把用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人，如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或重新鉴定。”第192条又规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或勘验。”这表明，我国刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人及被害人在认为鉴定意见存在疑点、鉴定意见与案件的因果关系不明确或者所提供的鉴定意见存在遗漏之处时，35有权提请办案机关复审。而当侦查机关销毁有形证据后，犯罪嫌疑人、被告人就专门性问题申请复审的程序权就会被架空。（2）诉讼终结前侦查机关销毁物证妨害了犯罪嫌疑人、被告人寻求实质正义的机会。重新申请鉴定的程序权利同被追诉人寻求无罪与罪轻的实体权利联系在一起，重新鉴定可能帮助被告方脱罪或从轻、减轻或免除处罚。侦查机关销毁证据，可能会导致错误追诉。
第二个区域中，辩护人依据刑诉法第39条向人民法院申请调取“审查起诉期间人民检察院收集的罪轻、无罪证据”时，人民检察院有义务披露的证据范围是在审查起诉期间自行补充侦查的证据，以及检察机关退回补充侦查后侦查机关补侦的证据材料，如果辩护人认为以上证据可能利于辩护方，则检察机关必须披露，否则便构成证据毁灭。
第三个区域，在庭审中辩护方发现控方作为指控依据的证据没有罗列在提起公诉的“证据目录”中，即公诉方进行证据突袭的情况下，其向辩护人故意隐瞒证据，致使辩护方无法对证据进行有效质证，可能侵犯其公正审判权利的情形，应当视为证据毁灭。此外，辩护人自审查起诉之日起查阅、摘抄、复制案件的卷宗材料过程中，如果检察机关拒绝或以各种理由人为减少证据开示范围，则是证据毁灭的应有之义。虽然被告方在审判阶段也可以阅卷，但这一阶段的辩护人阅卷是发现脱罪线索、进行辩证据调查的绝佳时机，剥夺辩护人的阅卷权无疑会压缩被告人获得有效辩护的权利保障空间。
（三）明确辩护方发现“未移送证据”的来源
1.立足阅卷材料发现线索
我国刑事诉讼法中，没有证据开示的规定，与此对应的是辩护人的阅卷权。辩护律师阅卷内容根据刑诉法第38条之规定是“本案的案卷材料”，由此可见，检察官证据开示的内容除证据性材料外还包括程序性文书。程序性文书在我国被称为诉讼性文书，这类反映诉讼程序推进过程的法律文书，在有法官介入庭前程序、律师庭前充分行使辩护权的国家，开示意义不大，因为这类文书所要表达的办案程序是否合法这一问题，已被辩方所掌握，无需通过开示程序解决。即便是辩护方发现了程序违法之处，也可以通过主张“非法证据排除”，再由检控方证明控诉证据的合法性这一渠道处置。但在我国，诉讼性文书的开示，却是辩护人发现检控方程序违法或是隐匿证据的重要途径。
以笔者担任公诉人期间的一案例加以说明。合肥市瑶海区公安分局侦查终结的一故意伤害致死案中，李某、张某、王某三人涉嫌共同将被害人杨某某殴打致死，公安机关在看守所内分别对三嫌疑人讯问，形成多份讯问笔录，同时卷宗内的“诉讼性文书卷”附有三份“提押证”，可以载明侦查机关于2003年12月2日、15日、18日、29日四次分别对三人进行过讯问。卷宗内的“证据卷”内，李某、张某两人看守所接受讯问的笔录各为四份，笔录时间与“提押证”相吻合。而王某的讯问笔录仅存两份，即12月2日与18日的供述在卷。由于该案在移送审查起诉后，第二被告张某翻供，否认自己参与伤害致死，而第三被告王某的口供又可以补强张某的辩解，所以王某在看守所中的两次供述没有附卷，引起了张某辩护律师的高度警觉。辩护律师向公诉机关申请调取王某在看守所内所作的另外两次供述。检方介入后，从侦查机关调取了以上两份“因工作失误”而未入卷之笔录，发现王某的两份供述，均证实案发时张某未动手殴打被害人。不难看出，本案中，由“提押证”与“讯问笔录”的对照推理促成了辩护人的证据发现。诉讼性文书的开示，对于辩护方发现证据毁灭，提供了直接的线索。
2.辩护人充分行使辩护权
依据我国刑诉法第39条的法律文本，可将其分解成以下两层内涵：辩护人认为在侦查期间由侦查机关收集的辩护性证据未提交的，有权申请人民检察院调取；认为在审查起诉期间收集的证据材料未提交的，可以申请人民法院调取。
辩护人发现证据未提交的途径有：
（1）通过与犯罪嫌疑人、被告人的会见获知有关线索。如被告人在看守所与辩护人谈及自己归案经过时声称是“自首”，但辩护人在阅卷时发现侦查机关出具的情况说明表明被告系被“抓获归案”；
（2）全面阅卷。如辩护人在讯问笔录中发现，此份笔录已被制作成同步录像，但后来该录像没有随案移送。当该份笔录的合法性成为审判焦点之际，被告人便可以主张调取该份录相资料；
（3）运用律师调查权，自行核实部分证据的真实性及完整性。如侦查机关出具了情况说明企图证明“现场未检出精斑”，辩护人可以向鉴定机构调查“未检出”的真实意思表示，是没有，还是虽然有但却不是被告人所留？必要的时候，根据我国刑事诉讼法第192条之规定，辩护人也可以申请法院调取。
（4）法庭审理中的诘问质疑权。我国刑诉法的一审程序中，规定了被告人及其辩护人经审判长许可，可以对鉴定人、证人发问；辩护人可以对被告人（含共同被告人）进行发问；辩护人可以就案件事实同公诉人辩论。在这一诘问质疑为主导的发问、辩论过程中，辩护人也可以发现检控方毁灭证据的线索。如公诉人在发表公诉意见时声称被告人对“犯罪事实供认不讳，这一事实有同步录像为证”，但却没有当庭出示该同步录像。而辩护人欲证实被告的口供不具合法性，故可以从辩论环节发现公诉方毁灭证据。
3.法院依职权发动证据调查
依调查权启动的原因划分，法院依职权调查分为两种情形。一是法院依据当事人的申请调取收集。我国刑诉法第39条中，对于审查起诉期间检察机关收集的有利于被告一方之证据没有提交法院的，辩护人可以申请人民法院调取。根据192条的规定，法院也可以接受当事人和辩护人、诉讼代理人的申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。在法院的主持下，法官、控辩双方对证人、鉴定人的发问，以及新物证的调取，鉴定、勘验程序的刷新，均可以从中发现公诉方及被告方隐匿或毁损证据的可能；二是法院在当事人及其他诉讼当事人并未提出证据调查申请时，依职权主动调查。在强调当事人对抗主义成为诉讼潮流的今天，法院主动调查证据已经退居于“辅助性质”，其出现的场合一般仅现于“当事人声请调查之证据全部或主要部分均已调查完毕后始补充进行”。36
结语
从诉讼法学理论着眼，通过公诉机关强制披露所持有之证据，强化案件事实的全面构建，避免信息掌控不完整一方对案情的错误认识，实现司法公正裁断，是辩方申请调取证据权利所要达到的诉讼目标。但由于在审前程序中辩护人证据调查能力受限，其利用检控方掌控的证据进行辩护的唯一渠道便是通过人民法院、人民检察院调取。如果人民检察院、人民法院漠视了辩方的这一权利，或者认定检控机关隐匿毁损该项证据却不加以程序制裁，被告方脱罪的实体权利无疑会受损，“庭审实质化”的诉讼理想也会因此而蒙羞。唯有将辩护人调取证据权的权利运行机制进行科学设计，法庭才能最大限度地恢复事实真相，法律才能“保证最大多数人的最大幸福”。
注释：
1.参见叶青《刑事诉讼法学：问题与阐述》，上海人民出版社2009年版，第133页。
2.陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第19页。
3.参见：《陈满案审判长：他的有罪供述存在3个问题》，载《成都商报》2016年2月2日。
4.参见：《杭州保姆纵火案今日开庭》，http://news.sina.com.cn/s/wh/2017-12-21/doc-ifypwzxq4727740.shtml，最后访问日期2017年12月22日。
5.宋英辉主编：《中华人民共和国刑事诉讼法精解》，中国政法大学出版社2012年版，第38页。
6.参见祁建建：《美国辩诉交易研究》，北京大学出版社2007年版，第192-193页。
7.宋英辉主编：《中华人民共和国刑事诉讼法精解》，中国政法大学出版社，2012年版，第36页。
8.樊崇义：《刑事诉讼法哲理思维》，中国人民公安大学出版社2010年版，第195页。
9.英美证据法中，损毁证据（spoliation of evidence）定义宽泛。损毁证据是指在诉讼过程中控制证据的一方当事人或代理人有意识地损坏、损毁、变造、隐匿在本案中对己方不利或对对方有利之证据的行为。
10.参见杜国栋：《论证据的完整性》，中国政法大学2012年博士毕业论文，第76-82页。
11.参见黄东熊：《当事人主义的神话与美国刑事诉讼程序的改革》，《台北大学法学论丛》2004 年第 52 期， 第 103 页。
12. 毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社 1997 年版，第 506 页。
13.杨锦炎：《武器平等原则在民事证据法的展开》，中国政法大学博士学位论文，2009 年。
14.See Yaman Akdeniz, et al. Regulation of Investigatory Powers Act 2000 (1): Bigbrother. gov. uk: State Surveillance in the age of information and rights .Crim.L.R. (2001).
15.刘少军：《刑事审判中的对抗与合意》，中国政法大学博士学位论文，2006 年。
16.【日】松本一郎：《检察官的客观义务》，郭布、罗润麒译，《法学译丛》1980 年第 2 期。
17.参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年9月第1版，第178页。
18.California v. Trombetta, 467 U.S.479 (1984).
19.林劲松：《我国侦查案卷制度反思》，《中国刑事法杂志》2009 年第 4 期。
20.【德】约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社 1995 年版，第 15 页。
21.2012 年《中华人民共和国刑事诉讼法》第 50 条规定：“判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序， 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。 ”
22.【日】田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社 2000 年版，第 10 页。
23.万毅、林喜芬：《现代刑事诉讼法的“帝王原则”：程序法定原则重述》，《当代法学》2006 年第 1 期。
24.于成江：《侦查记录研究》，法律出版社 2010 年版，第 8 页。
25.林劲松：《我国侦查案卷制度反思》，《中国刑事法杂志》2009 年第 4 期。
26.参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册总论编），中国人民大学出版社2005年版，第53-55页
27.参见《公安业务档案管理办法》第 39 条。
28.2012 年《中华人民共和国刑事诉讼法》第 54 条第 2 款：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证 据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”
29.参见陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007版，第225页。
30.See W. Jerry Chisum, Brent E. Turvey, Crime Reconstruction, Academic Press(2011), at 122.
31.参见周永坤：《法理学—全球视野》，法律出版社2010年版，第219页。
32.龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第260页。
33.参见孙长永：《探索正当程序—比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版，第329-330页。
34.参见王进喜：《法律职业行为法》，中国人民大学出版社2012年版，第202页。
35.宋英辉主编：《中华人民共和国刑事诉讼法精解》，中国政法大学出版社2012版，第183页。
36.林钰雄：《刑事诉讼法》（上册总论编），中国人民大学出版社2005年版，第54页。
