作者：田鹏律师

单位：广东守静律师事务所

一、案情简介——抽象的事实
2017年12月期间，犯罪嫌疑人殷XX在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》等证照的情况下，以营利为目的，涉嫌从A公司购买3车（并不一定准确）柴油供给B公司，刘某某从中赚取差，已销售2车（并不一定准确）柴油，大概累计经营数额共人民币30万元人民币。[1]
本案争议：本案中殷XX买卖柴油的行为是否构成非法经营罪？
二、殷XX经营柴油并未违反“国家规定”，即使在行政违法意义上属于非法经营，也不得认定其构成非法经营罪
（一）对《刑法》第225条规定的“国家规定”的界定
首先，《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
其次，根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第1条之规定：……其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
通过以上规定可得：部门规章、地方性法规、地方政府规章，以及其他规范性文件，都不能直接作为认定违反“国家规定”的法律依据。
（二）“国家规定”不得“二次立法授权”
首先，在我国至今没有正式的规范性文件对“法律、行政法规”的范围予以精准说明。在公法领域，法无授权即禁止。因此，我们只能参照并遵守《宪法》《立法法》《全国人民代表大会常务委员会监督法》《全国人民代表大会常务委员会议事规则》《国务院组织法》等相关权威立法规范，从中确定其权限范围和运行方式，不得逾越，更不得肆意而为，否则，依法治国何在？
其次，在我国，对于立法上的“授权”，《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规……”；第10条规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围；第12条规定：被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”第65条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”因此，在我国，目前并不存在对规章制定主体的“二次立法授权”，规章设定的规范性文件仍然是各部门在自己的职权范围内具体规定的，属于下位阶的规范性文件，不具有“国家规定”的属性，其本质属性为“部门规章”。
综上所述，《刑法》第225条要求参照的是“国家规定”，换句话说，“国家规定”=法律或者行政法规。“国家规定”不得再次授权立法给下位法。因此，部门规章或者地方性法规都不是《刑法》第225条规定的“国家规定”。
（三）相关无罪判例证实——殷XX经营柴油行为不构成犯罪
2012年10月31日，本院作出的（2012）邵中刑一初字第121号刑事判决，认定姜某某犯非法经营罪，对其判处有期徒刑三年缓刑五年。宣判后，姜某某没有提起上诉，张某某等23人不服，上诉至湖南省高级人民法院。湖南省高级人民法院经审理认为，张某某伙同姜某某、李某乙等人销售零号柴油虽属无证经营，但零号柴油并非“法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品”，且其销售对象基本限于为某公司提供运输的货车司机，并进行了临时税务登记及缴纳税金，也不符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故该行为不符合非法经营罪的构成要件，不应认定为非法经营罪。遂于2013年12月9日作出（2013）湘高法刑三终字第202号刑事判决书，撤销本院（2012）邵中刑一初字第121号刑事判决中对原审被告人姜某某犯非法经营罪的判决，对姜某某宣告无罪（参见附件一）。
（四）殷XX经营柴油之行为并未违反“国家规定”，不构成犯罪
1.殷XX无证经营柴油的行为仅是一种违法行为
根据商务部《成品油市场管理办法》规定，经营包括汽油在内的成品油需经国家许可。《成品油市场管理办法》第3条规定:“国家对成品油经营实行许可制度。”该办法对成品油的解释是:“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”依该办法的规定，柴油等其他成品油同汽油一样，均属于须经国家行政许可才能经营的物品。从事成品油批发、零售、仓储经营活动，须取得相应的成品油经营许可证。因此，未取得行政许可擅自经营成品油的构成非法经营。但是，上文已经论述，国家规定不得“二次授权立法”，《成品油市场管理办法》属于商务部的部门规章，并不是行政法规。所以柴油不是“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。综上所述，无证经营柴油的行为仅是一种违法行为，不构成犯罪。对于违法经营其他成品油的，只能由行政主管部门依法处罚并取缔。
2.殷XX销售柴油的行为不属于刑法第225条第四项所称的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”
对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体含义，全国人大及其常委会无立法解释、最高人民法院、最高人民检察院也没有司法解释明确列举，如果对无《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》、营业执照而销售柴油的行为追究刑事责任，违背了罪刑法定原则和刑法谦抑性原则。
综上所述，殷XX经营柴油的行为没有违反“国家规定”，更没有明确的司法解释规定该行为按照非法经营罪处理，即使在行政违法意义上属于非法经营，也不得认定为非法经营罪（疑罪从无）。
三、退一步，该案适用法律争议较大，应逐层上报最高院
根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）：二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
综上，退一步论证，即使殷XX经营柴油一案关于是否违反“国家规定”存在争议，更没有明确的司法解释做出规定。根据以上规定，此案应当作为法律适用问题逐级上报最高人民法院，以便规范、统一解释非法经营罪本身，以明法理，以解存惑，以应现实，复原打击犯罪与保障人权“和谐共生”理性通道。

田鹏律师

广东守静律师事务所

2018年2月27日