编者按：
又是一年春节到，你我或许都有过“一票难求”的无奈，也或许都有过利用“抢票神器”的技术优势顺利回家的“春风得意”。这“无奈”与“得意”的背后，是一个被技术撕裂的社会。部分人凭借着技术优势这一骏马，狂奔突进、朝发夕至回家过年，而大量农民工和其他技术弱势群体却彻夜排队而仍然是一票难求归途漫漫。
“订票网站”这一公共服务措施的推出，原本是出于美好的愿望，更是追求公共服务提供上的便捷。那么，对于技术暴徒们凭借其技术强势为所欲为、肆意破坏这一公共资源公平分配的行为，该如何从刑法的角度进行制约与处置呢？详情且看下文案例分析。
基本案情
被告人曾某为满足票贩子李某销售12306账号以非法获利的需求，从2015年上半年至2016年8月间开发、制作一款“12306注册机软件”提供给票贩子李某使用，并根据其需求不断升级、完善该款“12306注册机软件”，以便帮助李某提升注册12306账号的效率及成功率，让李某更方便地注册大量有效的12306账号并出售从中获利，李某则通过支付宝转账给曾某65088元。同时，曾某还设计了一套“51订票软件”，并将该软件挂在网上进行有偿使用，曾某通过该软件合计获利81619元。2017年1月5日，曾某主动向上饶县公安局退赃8万元。
法院认为，被告人曾某明知李某专门制作、出售大量12306账号并从中非法获利，仍向其提供自己开发的软件，用于突破12306网站安全防火墙对同一IP地址不能频繁发送网络请求的限制，并未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据，非法获利81619元，其行为构成提供侵入计算机信息系统程序罪，且属情节特别严重。
依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第六十四条、第七十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，认定被告人曾某犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
主要问题
被告人制作开发“12306注册机软件”提供给票贩子使用牟利，以及其开发“51订票软件”挂在网上进行有偿使用的行为该如何认定？
裁判理由
本案审理过程中，对被告人曾某的行为定性，存在以下三种意见：
第一种意见认为，被告人曾某的行为构成非法经营罪。理由是：“曾某在没有获得工商营业执照和电信业务经营许可证的情况下，制作并销售抢票软件，该行为主要涉及非法经营犯罪。
第二种意见认为，被告人曾某的行为不构成犯罪。理由是：曾某在主观上没有“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具”的故意，行为人制作抢票软件的目的在于抢票，而不是控制12306信息系统；客观上没有提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具。
因为专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具必须同时具备两个条件：一是具备避开或者突破计算机信息系统安全保护措施；二是未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据或对计算机信息系统实施控制。曾某开发的“12306注册机软件”、“51订票软件”均不具备上述两个条件，故不能以该罪对其定罪量刑。
第三种意见认为，曾某所开发的两款软件，具有绕过12306网站安全防护系统的人机识别机制并突破12306网站安全防火墙对同一IP地址不能频繁发送网络请求的限制，进而未经授权或者超越授权地获取计算机信息系统数据，其行为构成提供侵入计算机信息系统程序罪。
所谓非法经营罪，依据刑法第二百二十五条之规定，是指违反国家规定，有该条所列非法经营行为之一，扰乱市场秩序的犯罪。这些非法经营行为包括：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
就制作开发抢票软件而言，目前并没有相关法律法规规定制作软件必须要经过相关主管机关批准或许可，而且，单纯制作软件行为并不属于经营行为，更没有扰乱所谓的市场秩序。那么，制作该抢票软件后销售给他人使用或挂在网上提供给他人有偿使用是否构成非法经营罪？答案同样是否定的。
认为其行为构成非法经营罪的理由是，曾某在没有获得工商营业执照和电信业务经营许可证的情况下制作并销售抢票软件。那么，曾某开发制作该软件是否需要电信业务许可证呢？答案是否定的。电信业务包括两大类，基础电信业务及增信电信业务。曾某所开发该涉案软件，涉及在线数据与交易处理，应属于增信电信业务。
但是，不管是曾某制作开发该软件，还是将该软件销售或提供给他人使用，其本身并不进行数据和交易处理，并非该软件的使用者，仅是提供软件本身，即其未从事增信电信业务，自然就不需要取得电信业务许可，故其行为不构成非法经营罪。
2.被告人的行为构成提供侵入计算机信息系统程序罪
无罪论者的理由是，被告人在主观上制作抢票软件的目的在于方便他人抢票，而不是控制12306信息系统，客观上没有提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具。
那么，事实上如何呢？该类罪名，涉及计算机专业技术，对于涉案软件是否侵入或控制计算机信息系统，最关键的证据就在于鉴定意见。
01 涉案软件是否侵入或控制了12306网站？
12306网站在开发之初，就设计了人机识别机制，以确保用户注册、登录该网站时是通过手工进行注册、登录的，以避免存在通过软件批量注册、恶意抢票等情形，目的主要是为了保证公共服务的便捷与公平，该网站安全防火墙对同一IP地址不能频繁发送网络请求的限制，同样是基于同样的设计初衷。
经专业鉴定，涉案“12306注册机软件”程序，具有使用第三方打码平台以非常规的方式输入图形验证码、绕过12306网站安全防护系统的人机识别机制，并在此基础上以指定的姓名、证件号码、手机号码等信息，向12306网站发送非常规的网络请求进行批量注册账号的功能。同时，该程序还具有通过重新拨号的方式更换IP地址的功能，此功能可用于突破12306网站安全防火墙对同一IP地址不能频繁发送网络请求的限制。
涉案“51订票软件”程序，具有使用第三方打码平台以非常规的方式输入图形验证码、绕过12306网站安全防护系统的人机识别机制，并在此基础上向12306网站发送非常规的网络请求进行登录、查询车票、订购车票的功能。同时，该程序还具有通过重新拨号的方式更换IP地址的功能，此功能亦可用于绕过12306网站安全防火墙对同一IP地址不能频繁发送网络请求的限制。
该两款涉案软件绕过12306网站安全防护系统的人机识别机制及绕过12306网站安全防火墙对同一IP地址不能频繁发送网络请求的限制，事实上即是对该12306网络信息系统的侵入。
02 涉案软件是否非法获取了计算机信息系统数据？
据鉴定意见，“12306注册机软件”在运行过程中在未取得12306网站授权的情况下，非法获取了12306网站新注册生成的账号信息。同时该软件经升级，具有导出购票人身份信息的功能，该导出行为也没有得到该账号所有人的授权；“51回家订票软件”在查询、订购车票时亦是在未取得12306网站授权的情况下，获取相应车票信息的。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为
刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：（1）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的。
通过上述分析可知，该二款软件不仅具有避开或者突破12306网站的安全防护系统的功能，且具有可在未经12306网站或账号所有人授权获取计算机信息系统数据的功能，完全符合上述司法解释所规定之要件，曾某的行为构成提供侵入计算机信息系统程序罪。
结语
原本应造福社会成为社会资源公平分配之平台的新技术，事实上造就的是新时代网络社会的“丛林法则”。“谁的技术强势、技术娴熟，谁就能成为“占票者”和更多资源的享用者”[1]。这些抢票神器，分分钟圈整列整列的火车票，这些技术强势者们圈走的不仅仅是一张张回家的车票，更是圈走了公共资源的公平分配之可能。如何给技术套上公平的缰绳，摆脱网络的“法律原始社会”，值得作为法律工作者的你我深思。
