位卑未敢忘国忧 ——在市律协《监察法》（草案）意见征集研讨会上的演讲
演讲者：薛潮平 广东守静律师事务所律师
各位律界同行，各位嘉宾，大家下午好！
我们今天欢聚一堂，不是讨论热点个案，不是聚焦律师执业技能，而是响应全国人大常委会法工委的号召，要对一部举国热议法律草案进行研讨，以期提出专业意见，供立法机关再次审议时参考。这充分体现了我们在座律师积极践行党的“十九大”精神，在完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系、法治体系过程中的不懈追求与责任担当。首先对各位的到来表示热烈的欢迎与诚挚的谢意！
我们知道，中国的立法模式崇尚自上而下，律师作为私权的代表参与度通常不高。但我们从来都不缺乏关注法治走向、推动法治进程的拳拳之心和满腔热情。之所谓“向来缘浅，奈何情深；已然情深，何惧缘浅？”
制定《监察法》，是成功推进监察体制改革的基础性工作，是党中央作出的反腐防腐的重大决策布署，是党中央依法治国、从严治党重大决策的具体落实，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。围绕《监察法》（草案）（以下简称“草案”）的修改与完善，我斗胆谏言，与诸君共勉。
一、学界对草案的反馈意见综述
草案内容自今年11月7日经官方网络公开后，宪法、诉讼法、法理学者纷纷各抒己见，发表了不少真知灼见。肯定的同时（如整合了反腐资源，提高了效率，留置代替双规），也提出了不少意见。我之所以在此援引专家学者的观点，无意于哗众取宠，而是想为提出草案的修改建议铺设理论基础。
（一）违宪说
1-草案的相关规定，改变了政体，改变了人民代表大会制。监察委员会对人大及其常务委员会进行监察，违背人民主权原则，突破了人大领导下的“一府两院制”，变成“一府一委两院制”。
2-全国人大与国家监察委员会哪个最高？草案第5条规定，中华人民共和国监察委员会是最高国家监察机关。而我国《宪法》第57条规定，全国人大是最高国家权力机关，最高检是国家最高法律监督机关。有学者据此质疑：《监察法》草案是否存在超越宪法保留事项的问题？是否存在以法律代行宪法之权嫌疑？
3-监察委员会由各级人大及其常委会选举产生，接受其监督，却不向人大报告工作。草案第51条第1款规定，监察机关应当接受本级人大及其常务委员会的监督。如何监督？第2款随后作出安排，“各级人大常委会可以听取和审议本级监察机关的专项工作报告，并组织执法检查”。这里有两个关键词耐人寻味，一是“可以”，二是“专项”。这意味着，国家监察委员会可以不必像一府两院那样在“两会”上作工作报告。
4-监察法草案的部分内容违背了《宪法》第5条的规定。该条规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规与地方性法规都不得同宪法相抵触”。而草案中规定的“留置”，则与《宪法》第37条相悖。因为，“任何公民非经人民检察院批准或决定，或经人民法院决定，并经公安机关执行，不受逮捕”。再如《宪法》赋予了被追诉人有权获得辩护，而草案则将律师阻隔在程序大门之外。因而必须尊重《宪法》作为根本大法的地位，把《宪法》作为制定《监察法》的上位法依据。
5-草案违反了宪法第33条的平等保护原则。该条款为“中华人民共和国公民在法律面前一律平等，国家尊重与保障人权”。草案显然否定了涉嫌职务犯罪的公职人员获得律师帮助的权利，既然涉嫌危害国家安全、恐怖活动的被追诉对象都能依法获得有限的辩护权，为什么公职人员就不能获得法律的平等保护？
（二）与刑诉法形成规范冲突
1-监察委员会既从事专门活动，又有权采取强制措施，名为调查，实则行侦查之实，却不受刑诉法约束。调查权（侦查权）应受外部程序控制。
2-监察机关未启动侦查程序，调查所得的全部证据都可以移送为提起公诉的证据。意味着这些证据不受正当程序的约束，无法被纳入非法证据排除范围。
3-草案规定监察委调查处置过程中不允许律师介入，剥夺了被留置人的辩护权，在程序保障上属倒退。国际法治社会中，被追诉人在被剥夺自由或遭搜查，其在被扣留后有权获得律师助。香港廉政公署办案也遵循这一公理。
4-关于留置，问题多多。首先是未规定专门场所，被调查对象可被扣留在任何地方，容易出现刑讯逼供等非法取证情况。其次是通知家属方面，草案41条规定，“除有碍调查的，应当在二十四小时内通知”，这与我国刑诉法83条，91条规定的“除无法通知应当在拘留、逮捕二十四小时以内通知”的规定表述存在并异，“有碍侦查”是个主观概念。再次，留置期间能否变更强制措施，草案未规定，取保候审措施缺位。
5-监察委员会与公诉机关对接问题。草案第43条规定，监察机关认为犯罪事实清楚、证据确实充分的案件，移送检察机关提起公诉。这里用了“提起公诉”而非“审查起诉”。草案第45条，“对于证据不足、犯罪行为较轻、或没有犯罪事实的，应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准，依法作出不起诉决定。认为决定有误，可以要求复议”。这种规定矮化了起诉权，使检察机关起诉权的完整独立性受到了冲击，弱化了检察机关的制衡功能。
（三）监察法的立法理念、指导思想与现代法治原则相悖
1-草案总体上重打击轻保护，“偏独断处置，崇尚严刑峻法”。这与我国两千多年历史上，倚重权力单向反腐的传统高度一致。
2-部分内容片面强调监察机关的位高权重。如草案第10条，“监察机关依法独立行使监察权，任何组织和个人不得拒绝、阻碍或干涉监察人员依法行使职务，不得对其打击报复”。而《宪法》、法院检察《组织法》及刑诉法中，关于检察院法院独立行使检察权、审判权的表述是“不受任何行政机关、人民团体与个人的干涉”。在法治国家，法院的地位应当高于或不低于其他国家机构。
3-草案总则部分第4条中存在政治口号式表述，缺乏法律文本的规范性与立法稳定性。“坚持标本兼治，保持高压态势，形成持续震慑，强化不敢腐”这一表达不宜出现在严谨的条文中。
（四）立法主体与程序问题
立法应由全国人大及其常委会主导。而此草案的出台是中纪委主导，人大有关部门配合。根据《立法法》第5条，立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主。立法的程序上，应先修改宪法，再立《监察法》。因此，立法工作“不能急于求成，应当稳中求快”。
二、草案实施可能对刑事司法运行形成的消极影响
（一）使刑事诉讼结构进一步失衡，可能对“推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革”产生制动阻力。
纪委与监察委合署办公，党政合一，形成的政治权威可能对人民法院公正司法带来压力，“构成泰山压顶之势”。前些年存在“公安局长兼任政法委书记”现象，已对法院独立审判造成负面影响，部分冤假错案的形成也与其有关。
（二）草案部分条款操作性不强，甚或成为“睡美人条款”
因草案规定的职务犯罪调查程序具有完全封闭的特点，监察主体对被调查人的权利保障可能难以落实；监察机关作为“政治机关”的强势地位，受外部监督的程度低。这些条款分别为：
1-草案第52条，“监察机关行使职权与司法机关互相配合、互相制约，保证法律准确有效执行”。
2-草案第42条第1款，“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他违法方式收集证据，严禁侮辱打骂虐待体罚或变相体罚被调查人”。
3-第42条第2款，“调查人员在进行讯问以及调取、查封、扣押等重要取证工作时，应当全过程进行录音录像，留存备查”。如果监察机关既不是司法机关，也不是行政机关，那么，公诉机关审判机关得以调取的可能性微弱，其制作录音录像的法律意义不大。
4-草案第41条规定，“留置讯问期间，监察机关应当保障被留人员的饮食、休息、提供医疗服务，讯问应合理安排时间和时长，讯问笔录由被讯问人阅看后签字。
（三）与被指定监视居住一样，如果留置措施不设计合理通知程序，可能会使出现被调查公职人员“人头失踪“的现象。
（四）检察机关的法律监督权被削弱，公诉权失去完整性。
如果不起诉需征求监察委员会的意见并报经上一级检察机关批准，检察机关可能从工作机制层面上排斥使用不起诉权，对职务犯罪的逮捕起诉可能会出现“重效率轻公正“之乱相。官媒所载《国家监察体制改革试点取得成效》一文称，今年1-8月份，3省市作为监察体制改革试点地，检察机关共受理监察委移送的案件219件281人，仅2件3人被退查。
（五）刑诉法第50条“任何人不得被强迫证实自己有罪“的宣示意义在草案的格局中褪色。
草案第22条规定，”对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问，要求其供述涉嫌犯罪的情况“。此处未规定辩解，与刑诉法语境不同。
（六）与“六部委”关于刑诉法实施的相关司法解释存在冲突。
如管辖规定。草案第35条，“被调查人既涉嫌严重违法或职务犯罪，又涉嫌其他违反犯罪的，应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助“。如果被调查人涉嫌的主罪是故意杀人，次罪仅为20万元，在这种情况下，按部委的规定是将全案公安机关侦查，监察委员会则应配合。
（七）职务犯罪的侦查阶段律师无法介入，审查起诉，审判阶段的辩护效能降低，部分案件中的刑事辩护可能会变成“形式辩护“。
（八）监察委员会收集的证据可能会被公诉机关、审判机关照单全收，非法证据无从排除，被调查人诉讼权利无法获得救济。
曾经在某监察体制改革试点城市，出现了“法院下文要求法官办理监察委案件排除非法证据需慎重“的新闻。
（九）有证据提供义务的单位、个人的证据提供义务加重。
草案第62条规定，有关人员不按要求提供有关材料，拒绝阻碍调查措施实施等拒不配合监察机关调查的，串供，阻止他人揭发检举、提供证据的，均有可能被追责甚或追究刑事责任。刑事诉讼法中对证人的证据义务要求没有这么严格。这里的“有关人员不按要求提供有关材料“，显然是从调查人的角度进行判断的，我认为应当改为”有关人员不如实提供有关材料“更为妥当。一方面具有客观性，不随人的意志而左右；另一方面，如果有关单位或个人不持有有关材料，而调查人认为有，这就构成”不按要求“的口实。
（十）恐会产生普通刑事案件中被追诉人诉权整体降低的“破窗效应“。
“破窗效应”是一个犯罪学理论，指环境中的不良现象如果被放任存在，会诱使人们仿效，甚至变本加厉。我们担心，如果今天法律剥夺了一部分公民的基本权利，如果这种做法不受批评与遏制，这无疑会间接侵害全体公民的基本权利——我们明天的基本权利就会失去预期。今天某一类人涉嫌犯罪，监察部门不让律师介入，明天就会其他侦查部门“照葫芦画瓢”，剥夺律师的诉讼权利。一幢有些许破窗的建筑，如果破窗户不被修好，就可能会有更多的破坏者去毁坏更多的窗户，甚至在那里纵火。
三、草案修改的路径谏言
1-明确草案第二章中关于监察委员会的职能定位，不回避其在职务犯罪调 查过程中的侦查属性，涉及职务犯罪调查环节的“监察”活动应遵守刑诉法关于检察院办理自侦案件程序的规定。
个人认为，从监察委员会行使职权的方式来判定，其既是行政机关，又是履行侦查职能的司法机关，因其与同级纪委合署办公，同时还是纪检机关。如要否认监察委员会的侦查机关属性，恐怕不符事唯物主义认识论原理。监委会有权运和的专门调查手段与强制措施，自然属于“侦查”的范畴。我国刑事诉讼法中的“侦查”被译为英文“investigation”（调查），这说明“侦查”与”调查”的语义同宗同源，只是表达有别。草案中，对职务犯罪的调查，实质上就是侦查。只不过，《监察法》中的调查，范围更广，除了职务犯罪调查，还包括党纪政纪调查，公职人员一般违法调查。
2-解决合宪性处置，先修宪再立法。与《刑法》《刑诉法》一样，《监察法》第一条就应规定，“根据宪法制定本法”，而不是“为深入开展反腐败工作制定本法”。解决合宪性问题，立法方可名正言顺，体现法律权威。
在立法程序方面，建议由全国人大常委会主导，集思广益，先修宪再立法。作为基本法，《监察法》应由全国人大审议通过后生效。
在国家监察委员会与其他国家机构的关系上，应将监察委员会置于全国人大及其常委会的全面监督之下，以体现人民主权原则。
3-立法统筹兼顾。此次立法，不仅需统筹反腐资源，建立高效反腐机制，还应深虑立法统筹，彰显法制统一。
4-立法原则与指导思想上，兼顾反腐效率与正当程序，反腐集中与人权保障。正确认识目的正当与程序正当的有机统一关系，增加人权保障条款。允许被调查人辩解，允许律师适度介入，以确保犯罪打击的正当程序。
5-理顺控辩审三方的诉讼结构，监察委在职务犯罪调查程序中与检察院法院保持分工负责相互制约的关系，确保公诉权法律监督权与审判权在宪法的框架下正常行使，保障“以审判为中心的诉讼制度改革“与监察体制改革同步发展。监察委员会对职务犯罪的调查程序，应参照现行刑诉法中自侦案件的相关程序规定。
6-草案部分条款需细化，完善操作性。如留置场所的设定，对被调查人连续讯问的时间，讯问的地点，都需要有明确的规定。通知家属的条件，应与刑诉法保持统一。草案第62条，“不按要求提供证据“改为”不如实提供证据“更具有操作性。
7-增加部分内容。建议增加取保候审的规定，对不具羁押必要性的被调查人，不必留置，以现强制措施的梯度。建议以专门章节，增加职务犯罪调查的辩护程序。
8-取消部分内容。建议删除草案第4条中“保持高压态势，形成持续震慑“等口号式宣言，确保立法的稳定性与规范性。建议删除检察院不起诉前”征求监察委员会意见及向报请上一级机关批准“的相关内容。
9-部分内容需从立法技术上规范。草案18条“对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送检察机关依法提起公诉“改为”移送检察机在审查起诉“；草案第43条”对公职人员涉嫌职务犯罪，监察机关经调查认为犯罪事实清楚证据确实充分的，制作起诉意见书，连同被调查人、案卷材料、证据材料一并移送给检察机关依法提起公诉“也应作同样修改。第22条，”监察机关可以讯问，要求其供述涉嫌犯罪的情况“，建议改为”监察机关可以讯问其有无犯罪“。
各位朋友，各位同路人，我谢谢你们的倾听。九百多年前，南宋诗人陆游以“病骨支离“的孤臣之躯写下了那首《病起书怀》，“位卑未敢忘忧国，事实犹须待阖棺“。他在羸弱的瞬间却不忘坚定地抒怀，仿佛在劝勉我们——匆以言轻而不愿呐喊，匆以位卑而不敢忧国。古希腊圣贤柏拉图说，”在这个世界上，你总得捍卫些什么“。那就让我们一起努力谏言，向立法机关献计献策，以维护法制的统一，捍卫法治的尊严！我期待你们的精彩！
谢谢！
二O一七年十一月十五日演讲
