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【守静原创】黄云:“鸿茅药酒案”引发的三点思考

| 发布时间:2018-04-26 | 阅读:6314


本文作者  黄云律师


基本案情摘要


据报道,2017年12月19日,广州医生谭秦东在网上发布的一篇标题为《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》的帖子。2018年1月10日谭秦东在家被凉城县警方带走,羁押于凉城县看守所,直至4月17日办理取保候审。

本案一经披露,如巨石击水,激起千层浪。一时间,各种评说纷至沓来。其实,从这个案件引发的问题,值得专业的法律人细细考量。


一、律师的职业伦理问题

本案引发后,出现一个令律师界颇有争议的焦点,即被谭医生太太解除委托的凉城当地律师的职业伦理问题。

据谭医生太太称这位律师是办案民警推荐的,也是鸿茅药酒方的前法律顾问,这位律师在被解除委托后仍坚持单独去会见谭医生,欲劝谭医生认罪。

因本案引起各界的巨大关注,成为热点事件。上述律师之行为,亦被不断的放大,继而引来不少同行口诛笔伐。有人质疑该律师不知辩护人的使命是什么?有人质疑该律师违背了辩护人的诚实义务。更有人质疑该律师勾结......瞬间,被推至风口浪尖。

姑且不在喧嚣时,感性的去评价本案中被解除委托的律师的行为。静下来,理性的谈谈律师的职业伦理问题,还是十分有必要的。其实,职业伦理的问题,并非只在本案中凸显。作为律师,都有可能在执业过程中遇到这样的问题。或为亲身经历,或为周遭同事的经历。

究竟是什么原因让一些律师在执业中作出了违背职业伦理的行为?有人称:多为名利,亦有迫于压力。但笔者并不完全苟同这样观点。

笔者认为除上述观点外,至少还有这样的因素:一、律师行业缺乏出台关于律师职业伦理的规范性指引,二、律师行业缺乏律师职业伦理研究及教育(培训)。

笔者入行至今,已有十余载。执业之初的准律师培训,历历在目。当时,很多律界大咖现身说法,所授课程多为技能层面(办案技巧)、执业风险防范方面,鲜有人提及职业伦理问题,更别说深入研究了。近年来,准律师培训已经取得长足的进步,形式与内容都在不断升级,与当年不可同日而语,但就职业伦理方面的培训而言,依旧乏善可陈。
笔者也曾试图从现有的一些规范性文件中,去查询有关律师职业伦理方面的规定,遗憾的是,多为语焉不详。

鸿茅药酒案所折射出来的职业伦理问题,笔者认为,一果多因。既有律师个人的原因,也有律师行业的原因。

这,是一个值得律师行业深思且必须深思的问题。


二、审前羁押的问题

鸿茅药酒案的主角谭医生,变更强制措施后,吃瓜群众把谭医生羁押前的照片与羁押后的照片进行对比,强烈的反差,让人慨叹羁押的杀伤力!

对于羁押问题,学界本就颇有争论。逮捕与羁押相分离,已然是学界主流声音。但笔者作为一名刑事律师,对实践中“一押到底”、“普遍羁押”、“超期羁押”的现状,十分无奈。

2012年修改后的《刑诉法》出台,确立了羁押必要性审查制度,根据被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的犯罪性质、情节及证据的收集固定情况、犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度等,审查是否具有再次犯罪或者妨害诉讼的危险性,如果对其取保候审、监视居住是否足以防止发生这种危险性,并再次基础上决定是否继续羁押该犯罪嫌疑人、被告人?即便法律明文规定,亦无法改变“羁押是常态,不羁押是例外”的现状。

就本案而言,为什么一直将犯罪嫌疑人谭秦东羁押至内蒙古自治区人民检察院根据最高检的指示,听取了凉城县人民检察院案件承办人汇报后,认为事实不清、证据不足,指令凉城县人民检察院将案件退回去补充侦查并变更强制措施后,才得以解除羁押状态。捕前,办案机关能不能根据谭医生的涉案情况,作出不批捕的决定?捕后,能不能进行羁押必要性审查?谭医生符不符合办理取保候审的条件?

见微知著,实践中,很多个案都出现了羁押绑架定罪和量刑的情况,且具有相当的普遍性。回首过往,那些被平反的冤案,很多都与错押存在着千丝万缕的关系。

今日,旧事重提,寄希望于有关机关能重新审视羁押的功能,完善羁押必要性审查制度,建立羁押必要性审查的配套机制,果断推行羁押替代性措施。


三、刑法的谦抑问题

刑法的谦抑性,一个老生常谈的问题,也是毫无争议的问题。

关于刑法的谦抑性,实践中,是不是只停留在口头表述或者书面文字的一种理念,并没有形成我们内心深处的真实想法,继而没有对刑法立法及适用产生实质的影响?

本案中,谭医生的行为,是不是足够严重以至于必须动用刑罚的手段?细细想来,一定是仁者见仁,智者见智。通过现有的材料解读,谭医生与鸿茅药酒方的纠纷,完全可以通过民事或者行政手段加以解决。

写到这里,突然想起刑法老师讲的一句话,作为本文的结束语。刑法必须有限制的、谨慎地适用,它只能在不得已的情况和尽可能小的范围内将违法活动或者违法者作为自己的关注对象,以此来保持刑法的宽容性,以有效的防止刑罚权的滥用。

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