所有刑辩律师都知道案件到了检察院侦查监督部门后会有两种走向，逮捕或不逮捕。但是，我们很多律师，尤其是非专业刑辩律师，对于逮捕或者不逮捕的具体形态及其运行状况并无清晰的把握。此外，几乎所有刑辩律师都知道“黄金37天”这一概念，也都知道审查逮捕的期限为7天。但不知道的是，该7天时间对于检察官来说是与时间作殊死搏斗的“夺命7天”。如何在“夺命7天”内虎口夺食，争取检察官对刑辩律师所提交的申请不予批准逮捕的法律文书给予“惊鸿一瞥”，则是大多数刑辩律师所面临的一大难题。笔者曾在天津某检察院从事审查逮捕工作多年，对逮捕或者不逮捕的具体形态及其运行状况有一定的理解和认识，或可供律师同行参考。
我国《刑事诉讼法》第79条分3款对逮捕的条件作出了规定，实践中，一般把《刑事诉讼法》第79条各款所列逮捕分别称为：一般逮捕、径行逮捕（直捕）和转化逮捕（转捕），三种逮捕的具体构成要件各有不同（见下图）。此外，还存在一种附条件逮捕，因长期遭人诟病，于2017年4月28日被最高检取消，如今在审查逮捕过程已不再适用。
一般逮捕的主要条件包括事实、证据条件（有证据证明有犯罪事实）、刑罚条件（可能判处有期徒刑以上刑罚）、社会危险性条件（也称必要性条件，即有证据证明有逮捕必要）。径行逮捕是指对有证据证明有犯罪事实，可能判处10年以上有期徒刑的，或者曾经故意犯罪/身份不明的犯罪嫌疑人，可以不用考虑是否符合逮捕必要性条件而径行予以逮捕，即该逮捕类型只需符合事实、证据条件和刑罚条件，而不必考虑必要性条件。转捕则是指违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，一般可以逮捕，如违反规定情节严重，又具有刑诉法第七十九条第一款所规定之社会危险性的，则应当逮捕，该逮捕类型一般也无需考虑刑罚条件，只要符合事实、证据条件即可，因为违反取保候审、监视居住规定情节严重即表明犯罪嫌疑人符合社会危险性条件。
一般逮捕的三个条件是循序渐进的，在审查逮捕时，承办检察官首先考虑的是逮捕的事实、证据条件，对于不符合该条件的，就无需再考虑其他两个条件。其次，对于符合事实、证据条件的，则进一步审查是否符合刑罚条件，以将罪行相对较轻的犯罪嫌疑人过滤出去。最后，再对逮捕的社会危险性条件进行评估，唯有逮捕必要的才予以逮捕。其他类型的逮捕也遵循同样的审查顺序，先审查事实、证据条件，而后再依次审查其他条件。
从笔者曾任职检察院的实践情况看，侦查监督部门审查逮捕工作中逮捕条件的适用情况大致呈以下几个特征：
（一）逮捕的事实、证据条件备受重视
逮捕的事实、证据条件可以细分为事实条件和证据条件两个方面。逮捕的事实条件是指犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪并且是否应当追诉。该事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。逮捕的证据条件是指有证据证明有犯罪事实，该条件设置主要目的在于将不能证明有犯罪事实的人及时排除在外。
在一般逮捕的三大条件中，事实、证据条件尤其受承办检察官的重视。这主要是因为对没有犯罪事实或者犯罪行为非其所为的犯罪嫌疑人批准逮捕，属于错案，而一旦发生错案，承办检察官必将背负错案影响，进而严重影响其职位升迁。此外，该部门乃至整个检察院的考核将受到极大的不利影响。以笔者曾经所在的检察院2016年的数据为例，该年度笔者办理逮捕案件98件，涉案人数135人，作出不捕决定23人次。其中证据不足不捕12人、不构成犯罪不捕8人，而无逮捕必要不捕仅为3人，因事实、证据问题而不捕的占比高达86.96%。由此可见检察官及相应案件审批领导在审查逮捕时对犯罪嫌疑人是否有犯罪行为的事实、证据条件的审查的重视，其目的就在于竭力避免出现捕后不诉等错捕事件的发生。
（二）逮捕刑罚条件一定程度上被搁置
对逮捕设立刑罚条件，其目的主要是为了排除对可能判处有期徒刑以下刑罚的案件适用逮捕措施，从而防止逮捕这一最为严厉的强制措施的滥用。但现实情况是：一方面大量可能判处有期徒刑以下刑罚的案件被适用了逮捕措施；另一方面，实践中因为不符合逮捕刑罚条件而被不捕的案件少之又少。
这说明与事实、证据条件备受重视不同的是，逮捕的刑罚条件几乎完全被搁置了，刑罚条件的过滤功能几乎完全被忽略。在适用逮捕措施中，对犯罪事实、证据条件、社会危险性条件的解释可谓浓墨重彩，但却极少提及逮捕的刑罚条件，没有提及对不符合逮捕刑罚条件的案件应当作出何种处理决定。《刑诉规则》第305条第3款的规定即是明证[1]，该条款对“是否符合逮捕条件”作出具体解释，但该解释完全没有涉及到刑罚条件方面的内容。
实践中不逮捕情形分类也印证了这一现实情况。如不批准逮捕主要有不构成犯罪不捕（事实条件）、证据不足不捕（证据条件）、无逮捕必要不捕（社会危险性条件）三种形态，但并无“未达刑罚条件不捕”。此外，笔者所在检察院侦监部门的过去几年的捕后判决情况也反映了上述事实，从生效判决看，该院捕后轻判（包括判处拘役、缓刑、管制或单处附加刑）率近20%[2]。此即说明实践中存在部分不符合逮捕刑法条件的案件被批捕。由此可见，该要件在实践中并没有得到真正的落实。
（三）逮捕的社会危险性条件被滥用
新刑诉法规定一般逮捕的五种社会危险性情形，且未对该社会危险性设置兜底条款，目的在于限制扩大理解社会危险性进而滥用逮捕措施。但传统“重打击、轻保护”观念根深蒂固，审查逮捕中“构罪即捕”思维定式并未因该社会危险性的规定而得到扭转。
与此相反，实践中很多轻微案件因承办检察官任意扩张解释社会危险性而被适用逮捕措施。以笔者曾办理的一个案件为例，韩某因交通肇事致一人死亡，案发后韩某步行至离事故点二百米处打电话报警，并随后在原地等候处理。很明显，这是过失犯，并具有自首情节，理应不捕。但该案韩某最后被认定为有逃跑可能，具有社会危险性而被逮捕。此案相对极端，但却反映出社会危险性条件在实践中易被扩大解释（随意解释）和滥用。此外，有同案犯在逃的，必然被认定为有串供的可能；非本地户籍的，大多被认为有逃跑可能；有被害人的，往往被认定为存在报复陷害的可能；涉众的案件（例如非吸）则大多被认定为有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险。
不批准逮捕分类解读
作为律师经常会遇到这样的情况，当事人家属得知检察院不逮捕的消息后，会跟他的律师说：“某某律师，检察院那边做出不捕决定了，我们的人出来了，没事了”。但当你问他，检察院做出的是哪一种不捕决定？绝大多数当事人家属是回答不上来的。乃至于部分律师，尤其是非专业从事刑事辩护的律师也不一定清楚不捕的具体情形及其内在运行机制。
对于不批准逮捕，法律和司法解释并未作具体区分。实践中，不批准逮捕分为三种情形，分别为：不构成犯罪不捕、证据不足不捕、构罪无逮捕必要不捕。其中，不构成犯罪不捕是指不符合逮捕的事实要件，现有证据证实犯罪嫌疑人未实施所指控的犯罪行为或者犯罪行为非其所为而不批准或不予逮捕；证据不足不捕是指不符合逮捕证据要件，即未达到“有证据证明有犯罪事实”证据标准而不批准或不予逮捕；构罪无逮捕必要则指符合逮捕的事实、证据要件，但不符合逮捕之刑罚及社会危险性要件而不批准或不予逮捕。实践中主要是指无社会危险性不捕，逮捕的刑罚条件在实践中几乎被完全搁置或忽略，以致几乎不存在不符合刑罚要件不捕这一情形。
根据前述逮捕三要件的实践分析，可知实践中逮捕的各要件所受重视程度不一，与此相应，各类不捕情形在实践中的适用情况也各不相同。
无逮捕必要不捕适用比例过低
还是以笔者某年办理的审查逮捕案件数据为例。该年度笔者亲自承办审查逮捕案件98件，涉案人数135人，提出不捕意见56人次。其中提出构罪无逮捕必要建议（即无社会危险性不捕）24人次，其中仅3人次得到支持作出不逮捕决定，其余均被批驳逮捕，该类意见获支持率仅为12.5%。
可以说，上述无逮捕必要不捕的数据较为客观的反映了无逮捕必要不捕建议被采纳的真实情况。但上述无逮捕必要建议的数据未必具有代表性。因为实践中，对于现有证据证实有犯罪事实并构成犯罪的，大多数检察官都倾向于提出逮捕建议，而提出无逮捕必要不捕的建议则相对较少，造成该种结果的因素是多方面的。
首先，受实践中检察院负责案件审批的领导“防轻不防重”思维惯性影响。所谓“防轻不防重”，是指承办检察官所提出的逮捕建议几乎百分百能够得到领导支持，完全不用担心会受到领导质疑；但如果承办检察官过多或过于频繁的提出不捕建议，尤其是在有证据证明有犯罪事实的情况下，必然在一定程度上引起领导对其办案过程是否存在徇私的质疑。对于检察官来说，受到上级领导质疑无疑是致命的，其自身职业前途必然受到影响。
其次，无逮捕必要不捕建议低采纳率的另一个原因还在于侦查人员和检察官大多存在一种倾向性认识，认为大多数犯罪嫌疑人都有逮捕的必要。根据日常生活经验和趋利避害的本能，大多数犯罪嫌疑人都有实施新的犯罪等五种社会危险性的可能，尤其是毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供、逃跑的可能。尽管可能性有大有小，因人因案而异，但谁也不能说一个犯罪嫌疑人绝对没有实施这五种行为的可能。虽然此种认识有违证据裁判及无罪推定原则，但这是不容忽视且客观存在的。
最后，《逮捕质量标准》将“对有逮捕必要的犯罪嫌疑人不批准逮捕，致使犯罪嫌疑人实施新的犯罪或者严重影响刑事诉讼正常进行的”认定为错不捕，承办人如存在故意或重大过失，则应承担相应错案责任。两害相权取其轻，对符合逮捕证据要件的案件，即使无社会危险性，逮捕后有可能被轻判，最后顶多也只是“办案质量有瑕疵”，与其承担错不捕的风险，不如先捕了再说。
因事实、证据问题而不捕的比例大
根据前述数据分析，笔者某年度所承办案件因事实、证据问题而不捕的案件占不捕案件总数的86.96%。事实上由于绩效考核的因素，公安机关近些年一直不断在加强对提请逮捕条件的审核把关，大多数不构成犯罪或者证据相对较弱的案件都直接被公安机关的法制部门拦截而未提请逮捕。但受长期以来“构罪即捕”的检察实践鼓励，只要是构成犯罪的案件，乃至于已经达成和解、退赃退赔的轻微刑事案件也大多被提请至检察院批准逮捕。故按常理，大多数不批准逮捕案件类型应为构罪无逮捕必要，但在实然层面，则恰恰相反，证据不足不捕及不构成犯罪不捕的数量占据绝对优势。究其原因，主要是受检察机关错案追责机制及考核指标导向的影响。
根据2010年最高检发布的《人民检察院审查逮捕质量标准》（以下称“《逮捕质量标准》”）第二十二条规定，“审查逮捕时，案件证据不能证明有犯罪事实或者依法不应当追究刑事责任而批准逮捕的，为错捕”，这也是前述负责审查逮捕的检察官对逮捕的事实、证据要件高度重视的原因所在。其目的即在于避免错捕。因为一旦错捕，则应当依照有关法律和《检察人员执法过错责任追究条例》、《检察人员纪律处分条例（试行）》等有关规定，追究主要责任人和其他直接责任人的纪律责任或者法律责任。但如果只是对不适宜羁押且无逮捕必要的犯罪嫌疑人批准逮捕，或逮捕后犯罪嫌疑人被判处管制、拘役、单处附加刑或者免予刑事处罚的，则只是属于“办案质量有瑕疵”，所影响的只是所在检察院及侦查监督部门的绩效考核，而不致个人被直接追究责任。
证据不足不捕成为不构成犯罪不捕的替代措施
根据前述内容，可知检察官在审查逮捕时，对于逮捕的三个条件的考量是循序渐进依次予以认定的，首先考量的便是逮捕的事实、证据条件。不构成犯罪不捕更多的是侧重于逮捕的事实要件，证据不足不捕则侧重于逮捕的证据要件。实践中一般对此也予以区别对待，但更多的时候，不构成犯罪不捕往往仅限于刑法第十五条所规定之“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”的情形。对于现有证据证实犯罪嫌疑人未实施所指控的犯罪行为或者犯罪行为非其所为的，应属于“不构成犯罪不捕”的情形，但实践中大多数却按证据不足不捕处理，证据不足不捕成了不构罪不捕的替代措施。
实践中之所以出现该适用的错位，其根源在于检警关系。“每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的追求”[3]，刑诉法及其所构建的“分工负责、互相配合、互相监督”的检警关系，其目的即在于通过相互配合来更好的追究和惩罚犯罪，通过互相监督来强调保障人权。但实践中，则是重配合而轻监督。证据不足之所以成为不构成犯罪不捕的替代措施，根源即在于检警关系中的重配合，检察机关侦监部门在作出不批准逮捕措施时，往往倾向于给公安机关留足余地。因为如果一个案件被作出不构成犯罪不捕之后，公安机关则一般不能再对该案进行进一步侦查，而应撤销案件。但如果是证据不足不捕，则检察机关在作出不捕决定同时，须向侦查机关出具补充侦查提纲，以引导侦查机关继续补充侦查。如此，公安机关则可对案件再次发动侦查，直至达到证据标准再次提请逮捕。
正如没有侦查就没有审判一样，没有侦查阶段的辩护也就没有审判阶段的辩护[4]。但侦查辩护，不可能像审判阶段的辩护一样，刑辩律师可以走到法庭，有法庭这样一个战场可供刑辩律师驰骋操练。侦查阶段的刑辩律师，无法像庭审辩护一样利用我们的滔滔雄辩之才，除会见之外，可凭借的唯有雄健的笔头及严谨的逻辑。
记得一位首席大法官说过，他们处理的案件，80%—90%取决于律师写的书面材料，而大概只有10%左右会取决于口头辩论。由此可见，如刑辩律师能够强化其法律逻辑，充分磨砺其手中笔头，从而形成侦察辩护关键技术之文书写作，则必将“言之有文，行之更远”。
注释
[1] 《人民检察院刑事诉讼规则》第305条第3款：是否符合逮捕条件有疑问主要包括罪与非罪界限不清的，据以定罪的证据之间存在矛盾的，犯罪嫌疑人的供述前后矛盾或者违背常理的，有无社会危险性难以把握的，以及犯罪嫌疑人是否达到刑事责任年龄需要确认等情形
[2] 该数据仅反映了2016年度及以前的情况，笔者所在检察院近几年在不断更新司法思维，全力贯彻最高检“可捕可不捕的坚决不捕”的指导思想，目前不仅不捕率高达百分之四五十，捕后轻判率更是大辐下降
[3] 博登海默著，邓正来译：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年出版，第109页
[4] [日]佐藤博史著，于秀峰、张凌译：《刑事辩护的技术与伦理》，法律出版社，2012年9月第1版，第56页
作者简介
温久远，吉林大学法律硕士（刑法学方向），前天津市某检察院资深检察官。曾在检察系统从事检察工作多年，独立承办刑事案件三百余起，具备处理重大、疑难、复杂经济、金融犯罪案件的丰富刑事实务经验；深刻了解刑事案件在公安机关、检察机关的内部运行规律；尤其熟悉检察院侦查监督部门的办案特点、办案节奏及内部运行规律，对刑事案件捕前程序处理具有独到的实务经验。
主审案例：
“E租宝”案，“缪氏三兄弟”特大非法吸收公众存款案，颜某集资诈骗案、李某挪用资金案，张某、霍某票据诈骗、伪造金融票证案，刘某等人虚开增值税专用发票案、邓某职务侵占案、何某重大合同诈骗案、杨某贷款诈骗案、耿某非法经营案、刘某、潘某破坏生产经营案等一系列重大案件。
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