刑诉法修订与辩护工作机制转变（一）
认罪认罚从宽制度中的律师工作新模式
撰文 / 广东守静律师事务所合伙人 薛潮平
上述立法修正事项虽然仍处在意见征集阶段，但立足当前我国刑事司法改革的总体方向与法律修订的特点，结合立法机关发布的“修正草案说明”，我们认为，这一制度被写进刑诉法典已是大势所趋，尽管部分内容在将来的生效文本中可能还会出现微量变动。作为一家专注刑事辩护的律师事务所，我们不得不遥想：如果修正草案的上述内容全部定格为诉讼法典，那么律师参与刑事辩护各个环节的工作程序、规则将会发生哪些重大改变，我们又应该如何灵活应对、顺势而为？
一、“认罪认罚从宽处理”的制度价值
1.“认罪认罚从宽”是对“坦白从宽”的全面改造升级。
第一，认罪认罚从宽制度中所指的“从宽”，是“看得见的从宽”。过去在刑事司法中沿用的坦白从宽刑事政策、自首立功从轻减轻处罚的刑法规定，均体现了量刑结果的不确定性，司法机关在量刑环节中占据绝对的主动地位，而被追诉人要想获得从轻减轻的机会，很多时候要看运气。有的被告在故意杀人后投案自首，获得了从轻处罚，得以保命；而具有相同犯罪情节的另一被告人则因“罪行极其严重”，而在投案自首后依然被判死刑。实践中对于普通犯罪而言，坦白而没有被从宽的案例也时有发生。因此坦白从宽是个模糊的概念，怎么从宽，宽到什么界限，它很可能存乎于司法工作人员的一念之间，被告人只有祈祷的份儿。但认罪认罚从宽不一样，这种制度体现了控辩双方的“认罪协商”理念。修正草案第十五条明确规定“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人在场的情况下签署认罪认罚具结书”，这表明，对于量刑的结果，犯罪嫌疑人可以事先看见，可以在具体量刑幅度的鼓励下，接受认罪认罚。
第二，认罪认罚不仅要求对被控犯罪事实的认可，还包括对罪名、量刑建议与程序适用的接受。当然，现在也有学者在质疑，认罪认罚中的“罪”，应当只是对犯罪事实的承认，而不应包括罪名，因为犯罪嫌疑人及值班律师在无法阅卷的情况下很难对全案的定性做出一个准确的评估，如果要让其接受被控罪名，似有不公不嫌。
2.认罪认罚从宽制度的落实，可以节约刑事司法的诉讼资源，实现案件审判的繁简分流。
很多同行认为，我们的刑事案件基数大，公检法机关办案压力大，让被追诉人认罪认罚，部分轻罪案件施行速裁程序，可以避免司法资源的浪费，减少“白加黑、五加二”的办案辛劳，这种理解肯定没错。但不能忽视这一制度的另一价值，那就是“繁简分流”，当繁则繁，当简则简。我们不能光强调“简”而忽视“繁”。对于当事人不认罪的案件，要确保以正当程序对其适用普通程序审判，让诉讼法的效率与公正两大价值得以兼顾。尤其是对于可能被判处死刑的案件，要用最严格的证据采信规则、最高层次的证明标准去审视，以体现人权保障的法治理念得以落实。因此，我们主张认罪认罚从宽，并不是要倡导要将所有的案件都简单化，每一个案件都要让犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，如果是那样，刑事辩护就会失去正当性基础。作为辩护人，我们也绝对不能见到犯罪嫌疑人就敦促其认罪认罚，而是要立足案件的事实证据进行区别对待。如果说认罪认罚从宽制度下的律师辩护是一种协商式辩护，那么我们千万不要忘记我们的另一种传统使命——对抗式辩护。不要因为认罪认罚从宽制度的确立，就轻易否定了辩护人的天然属性——在抗辩中发现事实真相的法律人。
3.“认罪认罚从宽”与“不强迫证实自己有罪”并行不悖。
我们有理由相信，认罪认罚从宽制度的实施，会以牺牲一小部分案件的公正为代价换取效率，让更多的轻罪案件的审判流程推进更为顺畅，让更多实施了犯罪行为的人进行自我救赎，但这并不意味着我们的刑事立法对不认罪的人就要从重处罚。一方面，我们刑诉法第五十条规定了“不强迫证实自己有罪”，被追诉人的自行辩护权与律师辩护权一直被立法、司法机关所强调，辩护人的执业权利保障也始终被关照，另一方面在司法实践中各类案件都有其自身的事实纠葛与形成特点，不可能所有的案件都可能适用认罪认罚。因此，我们不能因为这项制度的出台而产生担忧，担忧辩护权受到影响，我们所要关注的，就是如何在新的制度背景下，开创新的工作机制。
二、认罪认罚从宽与诉辩交易的比较研究（略）
三、认罪认罚从宽制度中的辩护困境
1.认罪自愿性保障机制方面的缺陷。
首先，在逮捕审查过程中，把“认罪认罚情况”作为考察犯罪嫌疑人“社会危险性”的一项指标，这给辩护人代为犯罪嫌疑人申请取保候审工作设置了障碍。在西方法治国家，保释是审前程序中犯罪嫌疑人的一项基本权利，跟他是否认罪无关，不认罪也并不代表他具有社会危险性，但在我们的制度设计中，却把不认罪与社会危险性建立了某项关联。这将在社会实践层面导致不认罪者取保难的困境，不排除有些犯罪嫌疑人为追求暂时的自由而违心认罪的可能。
其次是“认罪认罚从宽”可能会产生反向机制。所谓反向机制，就是当认罪认罚已成为一种诉讼常态化的时候，检控方已经习惯了认罪认罚结案的方式，对于不认罪的当事人基于主观上的不满，从而在求刑时要求对其加重处罚，以体现传统刑事政策中的“抗拒从严”，不认罪者因此可能遭遇较重的刑罚。如果被告人先前认罪认罚，而在庭审中否认指控的犯罪事实，增加了控方的指控成本，同样会面临公诉方的“职业报复”。在这样的司法生态下，犯罪嫌疑人也可能会为谋求“利益最大化”从而选择认罪认罚。
再次是律师在向当事提供专业意见过程中的局限性。犯罪嫌疑人、被告人身陷囹圄成为追诉对象之际，其意志的自由度受限，对案件事实证据的评估、对认罪认罚的后果缺乏宏观认识。在此过程中如果缺乏专业律师的法律帮助，显然难以做出认罪自愿性选择。而当下刑事辩护律师的权利配置又难以满足当事人的诉求。如在侦查阶段，辩护人无法获悉侦查机关收集的证据材料，无法判断案件的走向。此时他如何给当事人提供是否认罪的建议？如果没有证据指向当事人的罪行，而劝其认罪认罚，则有违于律师“应当维护当事人的合法权益”这一法律职责。
最后是法院的中立性不足。认罪认罚从宽的制度模型显然是犯罪嫌疑人向检控方认罪，控方据此向法院作出从宽处罚的量刑建议，而该量刑建议原则上能被法院确认的制度。法院在此过程中扮演的是中立者的角色。但假如法院的法官来到看守所，要求被告人认罪认罚，否则重判，这时的被告人还有认罪认罚的自愿性吗？没有，他只能向现实妥协。因而，认罪认罚的自愿性保障环节中，具有中立性的法官需要认真审查被告是否违背意愿认罪认罚，需要对被告人在不认罪时对事实认定与法律适用作出公正的裁决，需要对庭前程序中的认罪协商做出适时干预，以防止出现违背意愿的认罪认罚，严防公平正义的最后一道防线不失守。
2.值班律师的职能定位不清晰。
其一，值班律师的辩护权利不完整。从修正草案第四条的规定来看，值班律师的职责是“为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询，程序选择建议，代理申诉控告，申请变更强制措施，对案件处理提出意见等辩护”，此项规定并未明确赋予值班律师的会见权、阅卷权与庭审参与权，因此，将值班律师界定为辩护人在学界已引起广泛质疑，因为辩护的权利并不完整。有学者建议，立足于法律的不完整授权，将值班律师界定为“法律帮助人”更为准确。
其二，值班律师现有的执业权利难以满足“提供辩护意见”的实际需要。草案第四条规定了“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利”，第十四条虽然规定了“人民检察院听取值班律师意见的，应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利”，但约见不同于会见，便利不等于权利，从试点工作的情况来看，大部分办案单位并不支持律师会见犯罪嫌疑人、被告人，更不同意值班律师阅卷和出庭。因此在认罪认罚的自愿性保障方面、程序选择方面，律师的作用得不到充分发挥，现实中甚至有律师将此程序的辩护自嘲为“背锅式辩护”。
3.警惕具结书签署过程中的“律师在场”制度异化为“律师见证”制度。
修正草案的第十五条要求，犯罪嫌疑人自愿认罪、签署认罪认罚具结书时，应当有辩护人在场。这一“在场权”目的是要确保犯罪嫌疑人认罪认罚时，是在得到律师的帮助并具有清醒的认知前提下作出的，此举显然是为了保证认罪认罚具结的自愿性。但在实践中，检察机关的办案人员既不允许犯罪嫌疑人约见律师，也不允许律师阅卷，拿出一纸认罪认罚具结书让犯罪嫌疑人签署，之后再让律师“当场见证”后签字。沉默的现场，律师仅能见证到具结书是当事人所签，但无法见证当事人签署具结书的自愿性。这就需要对草案的第十五条从立法的操作性上加以完善，将律师在场的法律意义清晰地表达出来，以防止出现执行异化。
四、辩护工作方式的应对与转变
在修正草案第九条将犯罪嫌疑人认罪认罚程序前置到侦查环节。“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定和认罪认罚可能导致的法律后果”。在侦查程序中，犯罪嫌疑人要不要认罪认罚？这个难题抛向了律师。律师绝对不能无原则地奉劝当事人认罪认罚，必须基于案件的事实证据审时度势。而律师在此环节又没有阅卷进而全面掌握案件事实的权利，那么如何在会见中向当事人提供专业意见以博取“利益最大化”？
过去我们在法庭审判前，在与当事人核实证据的基础上，与其商讨辩护策略。但现在我们没有事实证据，有的只是当事人在侦查机关的几次供述，而此时我们仍然需要商讨是否认罪认罚的辩护策略。在此险境下，辩护人以知识、经验编织的预判能力就成为关键。根据不同的案件类型，结合犯罪嫌疑人的口供，对侦查机关可能搜集到的证据进行预判，对全案的证据体系加以合理想象，为案件的最终走向安插上一双“想象的翅膀”，这是律师在此阶段法律咨询的常规武器。
2.妥善处理好执业风险。
在认罪认罚的辩护策略制定与程序选择的问题上，律师往往会将各类风险全面分析，仔细向当事人告知，最后将决策权交由当事人自己。实践中有的当事人为了能尽快走出看守所，从而选择认罪认罚，求得从宽处理。但在案件尘埃落定后，部分曾经认罪的当事人又可能出现反悔，坚持认为自己无罪，并对律师横加指责，认为律师没有尽职。鉴于认罪认罚从宽制度施行过程中，律师可能承担的执业风险与道德风险，建议我们辩护人在与当事人的会见、委托人谈话过程中，将认罪认罚的决策事项制作详细的会见笔录，并让其确认签字，以避免日后不必要的纠纷。
3.强化认罪认罚的自愿性审查。
在依法辩护的过程中，建议在三个环节中应当重点审查。一是在完整行使会见权、阅卷权、调查取证权等辩护权的基础上，重点审查非常规案件中当事人认罪的自愿性。在某些特殊案件中，被追诉人的自白自愿性可能会被司法机关控制，律师必须结合案件的事实证据，对当事人签署具结书的过程进行实质上的监督，必要的时候可以在庭审前、庭审中向人民法院提出案件存在“可能影响公正审判的情形”与“被告人违背意愿认罪认罚的诉讼主张”，以维护法律的正确实施。二是在担任值班律师为当事人提供法律帮助的过程中，只有在知悉案件的相关事实并依法会见、约见当事人并充分提供法律咨询之后，才可以在认罪认罚具结书上签字，以行使“在场权”。三是在事实清楚、当事人自愿认罪的案件中，对控方提出的指控罪名与量刑建议也应进行把关，防止出现量刑建议明显不当、指控罪名与事实不符的情形。
4.注重在速裁程序中与公诉机关的协商交流。
修正草案第二十一条规定，适用速裁程序审理案件，不进行法庭调查、法庭辩论，应当当庭宣判。同时，草案二十条又规定“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。以上规定，可以说让辩护人失去了在最为倚重的主战场作战的机会，而将辩护的重点放到了审前程序与公诉机关协商交流上。草案第十四条规定，人民检察院审查案件，应当听取辩护人对从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议。此时的辩诉交流，可以就犯罪嫌疑人的量刑情节进行磋商，因涉及到犯罪嫌疑人是否认罪认罚，辩诉双方自然可以就控方量刑建议的幅度展开对话协商。可以说，在速裁程序中，检、辩之间建立对话协商机制，即将成为一种刑事司法新常态。
5.在理想与现实中做出适时选择。
当我们在辩护工作中，发现案件事实与证据、法律适用有争议的情形，还要不要认罪认罚？大部分律师认为，必须认罪认罚，因为中国刑事案件的无罪判决率太低，坚持无罪辩护可能让案件审判的周期更长，不利于实现“利益最大化”，你认罪了可能就会被取保，可能就能换取量刑上的“实报实销”，而不认罪，就会面临更长的刑期。这样的窘境，问题往往源自法院的中立性不足。这时律师怎么办？是追随功利主义，向现实妥协，还是认罪？还是遵从理想主义，只向法律低头，不认罪？我觉得首先要坚持专业精神，抛却一切案外因素进行常规判断，首先给案件的处理下一个理性的常规结论，是有罪还是无罪一定要有个自己的判断；其次你再把你的结论连同可能出现的非常规因素告诉当事人，看他坚持什么，看他眼中的“利益最大化”到底是什么？是马上就能走出高墙的“苟且”，还是坚守清白的“诗和远方”？我在广州某看守所曾见过一个被控贪污的资深被告人，被羁押了三年多，不认罪。他告诉我，我如果要是认罪，我就能马上出去，但我认罪了，出去后，又怎么能面对自己？在这位老者看来，“利益的最大化”就是遵从自己的内心，永不放弃。因此，我认为，在认罪与不认罪的方向选择上，既要考虑到它是个事实与法律题问题，还可能是个当事人的价值判断。而我们律师唯一能做的，就是向当事人提供独立的专业分析判断，促使他在理想与现实中间，做出一个适时选择。切记，当事人的选择可能是错的，而我们律师的专业判断，却总是对的。因为我们既然是专业的，就只能做对的事。
